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29 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Pará TJ-PA - APELAÇÃO : APL 201130260627 PA - Inteiro Teor

há 7 anos
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

ACÓRDÃO Nº
APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 20113026062-7
COMARCA: MARITUBA 3ª VARA PENAL.
APELANTES: VIVIANO BATISTA SOUZA, RAIMUNDO NONATO DE SOUSA GALVÃO, RAIMUNDO ARAÚJO LIMA e CLEMER MELO DE SOUSA.
ADVOGADO: ARTHUR DIAS DE ARRUDA
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA ESTADUAL
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
RELATOR: JUIZ CONVOCADO (J.C) ALTEMAR DA SILVA PAES.

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMES TIPIFICADOS NO ARTIGO 33 E ART. 40, INCISO V DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÕES DEFENSIVAS APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO - APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 - REDUÇÃO DA PENA EM UM TERÇO, DOIS TERÇOS OU METADE - FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL.

1. Restaram demonstrado que foram encontrados com os recorrentes mais de treze quilos de substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína, incorrendo no tipo penal previsto no art. 33 e art. 40, inciso V, todos da Lei nº 11.343/2006.

2. Os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão dos recorrentes são imparciais, harmônicos e não contraditórios, se houve alguma contradição, foram em pontos secundários, incapazes de inverter o convencimento do Juízo a quo acerca da culpabilidade dos apelantes. Restaram, também, demonstrado a autoria e materialidade delitivas dos requerentes, não havendo dúvidas nos autos quanto a conduta dos mesmos.

3. O quantum das penas aplicadas aos recorrentes não merecem censura, até porque as mesmas estão devidamente fundamentadas, conforme o critério trifásico (art. 68 do CP) e art. 59 do CP. Ora, restou provado que os apelantes incorreram nos tipos penais previstos na decisão condenatória, mostrando-se, assim, devidamente justificada e fundamentada a majoração efetivada pelo juízo sentenciante, não cabendo a tese defensiva de aplicação do parágrafo 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06, alegadas pela defesa.

4. O regime inicial da pena aplicada ao apelante Viviano Batista Souza merece modificação (pena de 08 (oito) ano de reclusão, em regime inicialmente fechado), eis que em face da Resolução nº 05/2012 do Senado Federal, o regime de pena inicial aplicado deve ser o previsto no Código Penal, precisamente nas alíneas do parágrafo 2º, art. 33. Em face do exposto, o regime inicial de pena ao referido recorrente deve ser o semiaberto, cabendo ao juízo competente das execuções penais a aplicação do regime adequado conforme esta decisão, se por outro motivo não estiver preso.

5. Recurso conhecido e improvido - Decisão unânime.

Vistos etc.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, componentes da Egrégia 1ª Câmara Criminal Isolada, por unanimidade de votos, em conhecer o recurso e negar-lhe provimento, modificando, de ofício, o regime inicial de pena do recorrente Viviano Batista Souza, do fechado para o semiaberto, nos termos do voto do Juiz Convocado Relator.
Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dezenove dias do mês de fevereiro de 2013.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vera Araújo de Souza.

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ


Belém/PA, sessão ordinária de 19 de fevereiro de 2013.

ALTEMAR DA SILVA PAES
Juiz Convocado Relator








APELAÇÃO PENAL
PROCESSO Nº 20113026062-7
COMARCA: MARITUBA 3ª VARA PENAL.
APELANTES: VIVIANO BATISTA SOUZA, RAIMUNDO NONATO DE SOUSA GALVÃO, RAIMUNDO ARAÚJO LIMA e CLEMER MELO DE SOUSA.
ADVOGADO: ARTHUR DIAS DE ARRUDA
APELADO: A JUSTIÇA PÚBLICA ESTADUAL
PROCURADOR DE JUSTIÇA: RICARDO ALBUQUERQUE DA SILVA
RELATOR: JUIZ CONVOCADO (J.C) ALTEMAR DA SILVA PAES

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação Penal interposto pela defesa de Viviano Batista Souza, Raimundo Nonato de Sousa Galvão, Raimundo Araújo Lima e Clemer Melo de Sousa contra sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara Penal da Comarca de Marituba, que acolheu a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, condenando o primeiro à pena de 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 775 (setecentos e setenta e cinco) dias-multa, o segundo a 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 967 (novecentos e sessenta e sete) dias-multa, o terceiro a 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 1.116 (mil cento e dezesseis) dias-multa e o quarto a 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 931 (novecentos e trinta e um) dias-multa, pelas práticas do crime tipificado no artigo 33, caput e art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de substâncias entorpecentes).
Relata a denúncia que no dia 28 do mês de maio de 2010, por volta das 14:00 horas, policiais civis encontraram um carregamento da substância Benzoilmetilecgonina, vulgarmente conhecida como cocaína, escamoteada no suporte do para-choque e filtro de ar condicionado do veículo marca Peugeot, modelo 206, SW ESCAPADE FLEX Placa JVT-1028, acondicionada em 25 (vinte e cinco) tabletes contendo substância petrificada amarelada, confeccionada em pedaços de plástico branco e fita gomada transparente, pesando 9,0 (nove) quilos.
O veículo estava sendo conduzido pelos recorrentes Viviano Batista e Raimundo Nonato os quais estavam transportando a substância. Raimundo Araújo Lima e Clemer estavam aguardando o transporte da substância no Município de Marituba, eram os donos da droga e sócios na empreitada criminosa, sendo que Raimundo Araújo era o líder da associação e financiador do transporte, tendo sido Clemer quem arregimentou Viviano e Raimundo Nonato para efetuarem o transporte da mercadoria, sendo que Clemer teria viajado até o Acre para adquirir a droga e viabilizar a entrega aos transportadores.
Destaca a peça acusatória que a operação policial que redundou na prisão dos recorrentes foi oriunda de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente na operação Carandiru II, da qual resultou a prisão dos apelantes.
Auto de Prisão em Flagrante às fls. 12/29. Auto de Apresentação e Apreensão, fl.48. Laudo de Constatação Provisório, fls.50. Laudo Toxicológico Definitivo concluindo pela existência de cocaína na substância analisada, fls.85/86.
Às fls. 163, consta despacho da autoridade judiciária determinando a notificação dos apelantes para

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apresentarem defesa preliminar no prazo de 10 dias. Às fls. 175/199, autos apensos de Interceptação Telefônica com Autorização Judicial. Às fls. 200/324, dados cadastrais das transcrições telefônicas.
Às fls. 327, habilitação do patrono dos recorrentes Raimundo Nonato Sousa Galvão, Viviano Batista Sousa, Raimundo Araújo Lima e Clemer Melo de Sousa.
Às fls. 332/338, o Ministério Público aditou a inicial acusatória, denunciando os recorrentes José Edvan Alves de Oliveira vulgo macumbeiro e Josias Araújo de Lima, vulgo Cardoso, afirmando que no curso das investigações especialmente pelas conversas telefônicas, que José Edvan foi quem efetuou a compra do veículo utilizado no transporte, através de documentos suspeitos de serem falsos, além de ter autorizado que Viviano circulasse no veículo adquirido e utilizado no transporte por todo o território nacional, tendo ainda sido convencionado em conversas telefônicas que José Edvan, após o transporte ficaria com o veículo para si como recompensa pela utilização de seu nome no negócio ilícito.


Quanto a Josias Araújo de Lima, o aditamento da inicial afirma que este é irmão do apelante Raimundo Araújo Lima vulgo Cuiarana, sendo dono de um ciber que a quadrilha utilizava para intermediação da compra e transporte da droga, além de possuir patrimônio incompatível com suas posses aliado ao fato do veículo utilizado por Raimundo Araújo Lima pertencer a Josias Araújo Lima.
À fl.339, o Juiz Titular da 1ª Vara determinou a notificação dos apelantes. Às fls. 340/357, defesa preliminar do recorrente Raimundo Araújo Lima. Às fls. 375/390, defesa preliminar do recorrente Raimundo Nonato de Souza Galvão. Às fls.401/416, defesa preliminar do apelante Viviano Batista Sousa.
Às fls. 431/446, defesa preliminar de Clemer Melo de Sousa. Às fls. 457/466, defesa preliminar de José Edvan Alves de Oliveira. Às fls. 471/480, defesa preliminar de Josias Araújo de Lima.
Às fls. 506/507, a denúncia e seu aditamento foram recebidas em todos os seus termos, exceto quanto ao indivíduo denominado no aditamento como JEAN, bem como, recepcionando a prova emprestada, proveniente da interceptação telefônica autorizada judicialmente pelo Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Santa Izabel, sendo na ocasião designada audiência de instrução e julgamento.
Às fls. 520, 521/525, 526/530, 531/535, o Ministério Público manifestou-se contrariamente à concessão da liberdade provisória dos acusados. Às fls. 541/546, em audiência de instrução e julgamento foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo Ministério Público Hennison José Jacob Azevedo e Ednaldo Araújo dos Santos.
Em decisão de fls. 553, a autoridade judiciária deferiu o pedido de restituição de Coisa Apreendida ajuizado pelo Banco SOFISA S/A, referente ao veículo descrito na petição de fls.496 determinando a entrega ao mesmo.
Às fls. 554/555, em decisão interlocutória, o Juiz a quo indeferiu o pedido de liberdade provisória dos recorrentes Clemer Melo de Sousa, Raimundo Araújo Lima, Raimundo Souza Galvão e Viviano Batista de Souza.
Às fls. 580/589, em continuação da Instrução Processual foram ouvidas as demais testemunhas e interrogados os apelantes, sendo que Clemer confessou parcialmente o crime apontado na denúncia; Viviano confessou a autoria no delito; Raimundo Araújo Lima e Raimundo Nonato Souza Galvão negaram autoria ou participação nos delitos; José Edvan e Josias negaram qualquer participação nos crimes indicados na acusação.
Em alegações finais, às fls. 596/603, o Órgão Ministerial pugnou pela condenação de Clemer Melo de Sousa; Raimundo Araújo Lima, vulgo Cuiarana; Raimundo Nonato Souza Galvão; Viviano Batista de Souza e José Edvan Alves de Oliveira, nas penas dos artigos 33, 35 e 40, V, da Lei nº 11.343/06 e além da condenação pela prática de tais crimes, que Clemer Melo de Sousa e Raimundo Araújo Lima também sejam condenados pela prática do crime do artigo 36 do mesmo Diploma Legal. Quanto a Josias Araújo Lima o Parquet pediu a absolvição por insuficiência de provas, com fulcro no artigo 386, VII do CPP.
Em Alegações Finais de fls. 610/614, a Defesa de Raimundo Araújo de Lima, requereu a absolvição do mesmo com fundamento no artigo 386, VII, do CPP, ou que sua pena seja fixada no mínimo legal.
Em Alegações Finais de fls. 622/633, a Defesa de Raimundo Nonato de Souza Galvão e Viviano Batista de Souza pugnou pela descaracterização dos crimes do artigo 35, 36 e 40, V e pela aplicação da atenuante prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06.
Alegações Finais do acusado José Edvan às fls. 637/643, pugnou pela absolvição com fundamento no artigo 386, V e VII do CPP.

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Alegações Finais de Clemer Melo de Sousa às fls. 644/646, pugnou pela sua absolvição com fundamento no artigo 386, VI do CPP.
No dia 28 de junho de 2011, às fls.647/661, o MM. Juízo a quo condenou os apelantes: Viviano Batista Souza, a pena de 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 775 (setecentos e setenta e cinco) dias-multa; Raimundo Nonato de Sousa Galvão, 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 967 (novecentos e sessenta e sete) dias-multa; Raimundo Araújo Lima, 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 1.116 (mil cento e dezesseis) dias-multa e Clemer Melo de Sousa, 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 931 (novecentos e trinta e um) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput e art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes).
Inconformados com a sentença, às fls. 663/675, em suas razões os recorrentes, através de advogado, requereram a reforma da mesma a fim de reduzir a pena-base, aplicar a atenuante da confissão espontânea na fase policial e utilizada como fundamento da sentença e diminuir a pena no patamar de 1/3 (um terço) ou, pelo menos em ½ (metade) com base no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.
Em contrarrazões, o Representante do Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, argumentando que ao contrário do que pensam os apelantes, os mesmos foram condenados de acordo com o contexto probatório produzido nos autos, que a dosimetria aplicada pelo magistrado a quo é justa, e que a pena aplicada foi totalmente proporcional ao dano causado ao ordenamento jurídico, uma vez que os apelantes se dedicavam à atividade criminosa, fato que enseja a impossibilidade de redução da pena base aplicada pelo magistrado, pois inexiste qualquer equívoco na formação do juízo de convencimento do mesmo ou na dosimetria da pena.
Nesta instância, o Douto Procurador de Justiça, pronuncia-se pelo conhecimento do recurso porque atendidos os requisitos para sua admissibilidade, porém, no mérito, pelo seu improvimento por falta de amparo legal.
É o relatório.
V O T O

Em análise da admissibilidade recursal, vislumbra-se que o presente recurso de apelação atende rigorosamente os requisitos objetivos (cabimento, tempestividade e adequação) e subjetivos (interesse em recorrer, sucumbência e legitimidade). Portanto, merece ser acolhido.
As razões da apelação questionam basicamente o quantun da pena-base que alegam ser exacerbada.
O apelante Raimundo Araújo Lima pleiteia a redução da pena-base e aplicação da atenuante da confissão espontânea na fase policial utilizada como fundamento da sentença e consequentemente diminuição da pena em 1/3 (um terço), ou pelo menos em ½ (metade), conforme § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
O apelante Viviano Batista de Souza pleiteia a redução da pena-base em 2/3 (dois terços), ou pelo menos em ½ (metade), conforme § m4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
O apelante Clerme ou Clemer Melo de Souza, pleiteia a redução da pena-base em 2/3 (dois terços), ou pelo menos em ½ (metade), conforme § m4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
O apelante Raimundo Nonato de Souza Galvão pleiteia a redução da pena-base em 2/3 (dois terços), ou pelo menos em ½ (metade), conforme § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
Os apelantes alegam, ainda, em suas razões que houve erro no peso da droga, eis que o magistrado levou em consideração o peso errado do entorpecente, pois em sua sentença às fls. 647 afirma que a quantidade é de 9.0 Kg (nove quilogramas), sendo que os próprios autos indicam o peso certo de 4,805 Kg (quatro quilos e oitocentos e cinco gramas), cf. laudo definitivo às fls. 85/86.
A autoria e materialidade do delito estão comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 14/15), pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 16/17) e pelos Laudos de Exame Toxicológico definitivo nº 191/2010 (fls. 52 e fls. 499) positivos para o grupo da substância Benzoelmetilecgonina, vulgarmente conhecida como Cocaína, pelos depoimentos constantes dos autos, não restando, portanto, qualquer dúvida sobre a condenação dos acusados, mesmo por que a autoria não foi objeto das razões da apelação.
No caso em exame e na parte que foi alvo das razões da apelação, percebe-se na sentença (fls. 647) que o juízo a quo assim se manifestou em relação a cada acusado:

VIVIANO BATISTA DE SOUSA.

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"Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, devendo ser considerada, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06; a natureza e quantidade da substância ou do produto, a conduta social e a personalidade dos agentes, observo que a culpabilidade do réu é censurável, acima do normal a espécie, diante da natureza e da grande quantidade do produto, devendo merecer maior censura estatal; o réu não registra antecedentes criminais. Sua conduta social não foi aferida nos autos, razão pela qual não deve ser valorada em seu prejuízo; sua personalidade não foi aferida. Os motivos do crime lhe são desfavoráveis, pois esse tipo de ilícito decorre da vontade pura e simples de arregimentar usuários para que, dependentes do tóxico, adquiram, cotidianamente, esse tipo de substância que tão mal faz à saúde e à vida em sociedade, tudo no afã de obtenção de lucro fácil. As circunstâncias não são levadas em prejuízo do acusado. As conseqüências não podem figurar em seu favor. uma vez que a sociedade como um todo, diante da prática de ilícitos desta natureza, passa a viver em profunda instabilidade e insegurança, pois o tráfico de drogas fomenta prática de outros crimes, sendo ainda responsável por destruir a vida e a saúde dos usuários, desestruturar famílias e promover caos social. O comportamento da vítima, no caso, o Estado, em nada concorreu para o crime.
"Não milita em favor do réu qualquer circunstância agravante. Figura circunstância atenuante da confissão espontânea (...).
"Milita em seu desfavor causa de aumento de pena do artigo 40, V da Lei 11.343/06 (...).
"Nos termos do artigo 33, § 4º da Lei I 1.343/2006, verifico que se aplica a causa de diminuição de pena ali prevista (...) ficando a reprimenda corporal definitivamente fixada em 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 775 (setecentos e setenta e cinco) dias multa.

"RAIMUNDO NONATO SOUSA GALVÃO

(...)_

"Não militam em favor do réu quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes.
"Milita em seu desfavor causa de aumento de pena do artigo 40, V da Lei 11.343/06 (...).
"Nos termos do artigo 33. § 4º da Lei I 1.343/2006. verifico que se aplica a causa de diminuição de pena ali prevista (...) ficando a reprimenda corporal definitivamente fixada em 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 967 (novecentos e sessenta e sete) dias-multa.

RAIMUNDO ARAÚJO LIMA.

"Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, devendo ser considerada, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06; a natureza e quantidade ou do produto, a conduta social e a personalidade do agente, observo que a culpabilidade do réu é censurável, uma vez que dirigiu toda a ação criminosa, detendo poder de comando sobre a atividade desenvolvida pelos acusados que transportavam a droga, aíém de ser um dos adquirentes do produto e financiado o transporte; (...) As circunstâncias devem ser levadas em seu prejuízo, dado o modus operandi do agente, que adquiriu grande quantidade de droga, demonstrando assim a gravidade de sua conduta;(...).
(...)
"Não há qualquer circunstância atenuante ou agravante da pena-base.
"Milita em desfavor do acusado causa de aumento de pena do artigo 40, V da Lei 11.343/06 (...).
"Nos termos do artigo 33. § 4º da Lei I 1.343/2006. verifico que se aplica a causa de diminuição de pena ali prevista, pois o acusado é primário, tem bons antecedentes, não há prova nos autos de que se dedique à prática criminosa nem que integre organização criminosa, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), ficando a reprimenda corporal definitivamente fixada em 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 1.11 (6 (mil cento e dezesseis) dias-multa.

CLEMER. MELO DE SOUSA

"As circunstâncias devem ser levadas em seu prejuízo, dado o modus operandi do agente, que adquiriu grande quantidade de droga, demonstrando assim a gravidade de sua conduta (...).
"Não há qualquer circunstância agravante da pena base. Figura circunstância atenuante da confissão

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espontânea (...).
"Milita em desfavor do acusado causa de aumento de pena do artigo 40, V da Lei 11.343/06 (...).
"Nos termos do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, verifico que se aplica a causa de diminuição de pena ali prevista, pois o acusado é primário, tem bons antecedentes, não há prova nos autos de que se dedique á prática criminosa nem que integre organização criminosa, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), ficando a reprimenda corporal definitivamente fixada em 09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 931 (novecentos e trinta e um) dias-multa".

Uma vez mais descabe razão ao apelante, eis que pelo que se vê, é irretocável a dosimetria da pena feita pelo juízo a quo.
A observação do critério trifásico, a ordem da apreciação das circunstâncias atenuantes e agravantes, as causas de aumento e diminuição de pena, bem como o quantum está acobertado de bom senso, razoabilidade e também de acordo com os critérios previstos no Código Penal.


Todas as circunstâncias judiciais foram analisadas dentro de um critério escorreito pelo Magistrado a fim de que fosse fixada a pena base e, ao final restaram muito mais circunstâncias desfavoráveis ao réu, já que apenas personalidade foi considerada prejudicada, portanto, favorável, sendo impossível a fixação da pena base no mínimo legal.
De acordo com o que preceitua o art. 59 do CP, pode o julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais como a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima e aos antecedentes, conforme se vê no precedente deste Eg. Tribunal abaixo colacionado, do qual foi relatora a eminente Desa. Vânia Lúcia Silveira:
Apelação Penal. Art. 12 da Lei nº 6.368/76. Erro na fixação da pena-base. Exasperação em face dos antecedentes criminais. Alegada ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. Inocorrência. Precedentes do STF e STJ. Recurso conhecido e improvido. Decisão por maioria. 1. O julgador, no exercício discricionário de sua função jurisdicional, estabeleceu a pena aplicada e sua quantidade, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, dentre elas os antecedentes do apelante que responde a diversas ações, uma, inclusive, sobre o mesmo fato apurado no processo em questão (tráfico de entorpecentes) sem que, com isso, tenha infringido o princípio da presunção de inocência. A certidão de antecedentes criminais possui a função de traçar um perfil do réu, a fim de demonstrar se o crime por ele cometido é fato isolado ou se o mesmo é contumaz na vida delitiva, de maneira que, segundo precedentes de nossas Cortes Superiores, conferir a um acusado que responde a ações penais e/ou inquéritos, o mesmo tratamento dispensado àquele que nada possui em sua folha de antecedentes, importa em violação ao princípio da igualdade, tão preconizado por nosso ordenamento jurídico. (TJE/PA AP 2006.3.007679-0 Rel.: Des. João José da Silva Maroja Voto-Vista: Desa. Vânia Lúcia Silveira 1ª CCI Julg. em 20.05.2008)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. PESQUISA TOXICOLÓGICA POR AMOSTRAGEM. Para o exame definitivo não é necessário que a autoridade policial remeta à perícia toda a droga apreendida, bastando uma quantidade suficiente para a prova e a contraprova. A amostragem enviada permitiu a averiguação da toxicidade, consoante a portaria nº 074/97-SJS/RS. Ademais, se fosse realizada a perícia sobre a integralidade da substância entorpecente apreendida, não restaria qualquer material para eventual contraprova requerida pela defesa, o que iria em seu prejuízo e não pode ser aceito. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE.

No que concerne à quantidade de drogas encontrada, constata-se que os apelantes cometeram um equívoco quando afirmam que o magistrado levou em consideração o peso errado do entorpecente, afirmando na sentença que a quantidade era de 9,0 Kg (nove kilogramas), sendo que os autos indicam que o peso correto é de 4, 805 Kg (quatro quilos e oitocentos e cinco gramas). Na verdade o equívoco foi dos apelantes.
Com efeito, às fls. 043, consta o Laudo Toxicológico Definitivo Nº 161/2010, onde se constata, a quantidade de 13 (treze) tabletes, pesando no total 4.805 (quatro mil oitocentos e cinco gramas). Contudo, às fls. 494,

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consta o Laudo Toxicológico Definitivo Nº 72/2010, onde se constata a quantidade de mais 25 tabletes, pesando mais 9,0 (nove quilogramas).
Assim, da análise dos autos, depreende-se que nenhuma razão cabe aos apelantes, eis que o cálculo da pena obedeceu ao critério trifásico previsto no art. 68 do CP e o quantum da pena final aplicada também foi justo, levando-se em consideração as circunstâncias judiciais (art. 59 CP) expostas e explicadas na sentença condenatória do delito. Enfim, o sapiente magistrado, corretamente levou em consideração todas as circunstâncias judiciais e legais cabíveis para chegar à correta dosimetria da pena.

O quantum da pena aplicada aos recorrentes deve ser mantido, posto que o MM Juízo a quo aplicou as normas dos arts. 59 e 68 do código Penal, em ocasião da dosimetria da pena imposta, aplicou os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade da sanção penal de acordo com a culpabilidade dos agentes e da reprovabilidade de suas condutas.
Todavia, no que diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena aplicada ao recorrente Viviano Batista de Souza, o qual foi sentenciado a 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, conforme vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, nos precedentes - HC 103311/PR; HC 106313/ MG; HC 101291/SP e esta Corte, o regime de cumprimento de pena, inclusive dos crimes hediondos e equiparados, deve ser determinado pelos critérios estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.

A regra já foi mais severa. Antes do advento da Lei 11.464/07, a redação deste artigo dispunha que a pena por crimes hediondos deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. Mas o Supremo Tribunal Federal entendeu, à época, em vários julgados que impor que determinado crime devesse ser cumprido em regime integralmente fechado era descumprir a individualização da pena.
Com efeito, o entendimento de cumprimento da pena a quando da condenação por prática de crime hediondo ou a ele equiparado, foi modificado com a Lei nº 11.646/07, que alterou a redação do art. , § 1º da Lei 8.072/90, ao prever que a pena por crime hediondo ou a ele equiparado será cumprida em regime inicialmente fechado e, logo em seguida, estabeleceu a regra de que a progressão dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos) se reincidente.
Se por um lado, o Código Penal, estipula que apenas o condenado à pena superior a oito anos deve começar a cumpri-la em regime inicialmente fechado (artigo 33, § 2º, alínea a), por sua vez, a Lei de Crimes Hediondos, com objetivo de dar tratamento mais rigoroso a estes crimes que, em tese, são mais reprováveis, impõe que: Artigo 2º, § 1º -" A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado ".
O entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, entretanto, caminha noutro sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. CRIME HEDIONDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SEMI-ABERTO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2ºhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103283/lei-dos-crimes-hediondos-lei-8072-90, § 1ºhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103283/lei-dos-crimes-hediondos-lei-8072-90, DA LEI 8.072http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103283/lei-dos-crimes-hediondos-lei-8072-90/90 PELO STF. SÚMULA 719/STF. ORDEM CONCEDIDA.
1. Declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/06 (HC 82.959/SP), a inconstitucionalidade incidental do art. 2ºhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103283/lei-dos-crimes-hediondos-lei-8072-90, § 1ºhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103283/lei-dos-crimes-hediondos-lei-8072-90, da Lei 8.072http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103283/lei-dos-crimes-hediondos-lei-8072-90/90, que preconizava o cumprimento das penas decorrentes de crimes hediondos em regime integralmente fechado, restou possibilitada a execução da sentença penal condenatória desses feitos pelos outros regimes prisionais previstos no ordenamento jurídico para a pena de reclusão, disciplinados no art. 33http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 do Código Penalhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 (fechado, semi-aberto e aberto), bem como a progressão para o sistema mais brando, obedecidos os requisitos estabelecidos pelo art. 112http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/109222/lei-de-execução-penal-lei-7210-84 da LEP.
2. Esse entendimento, todavia, só tem aplicação aos tipos cometidos anteriormente à vigência da Lei 11.464http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/94865/lei-11464-07 haja vista que esse diploma legal preconizou

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que nos crimes dessa espécie a pena deverá ser inicialmente cumprida no regime fechado.
3. Considerando que, no caso concreto, o crime antecedeu a citada alteração legislativa e que a pena cominada é de seis anos de reclusão, não há vedação para que o executado possa iniciar cumprimento da pena no regime semiaberto (art. 33http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40, § 2ºhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40, b, do Código Penalhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40).
4. Aplicação da Súmula 719 do STF,"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
5. Ordem concedida para fixar o regime prisional semi-aberto como início do cumprimento da pena aplicada ao paciente.

Portanto, o princípio constitucional da individualização da pena visa fazer prevalecer sempre o relevante interesse de reeducação e ressocialização do condenado. Assim, o disposto no § 1º do art. da Lei 8.072/90 não pode impedir, em determinados casos concretos, a aplicação de cumprimento da pena reclusiva imposta pela prática de crime hediondo em regime semiaberto ou aberto, e até mesmo a conversão da pena em restritiva de direitos, mesmo por que a Constituição Federal veda a imposição de pena cruel, e o comando que uma pena ínfima, sendo cumprida em regime inicialmente fechado caracteriza crueldade, além de esbarrar na garantia constitucional da individualização da pena, bem assim como afronta as diretrizes maiores da execução penal.
Por sua vez, a Resolução nº. 05/2012 do Senado Federal, publicado no D.O.U. em 16.02.2012, suspendeu a eficácia do § 4º do art. 33, bem como do art. 44 da Lei nº 11.343/06, não havendo, assim, mais vedação à aplicação das penas restritivas de direito nos crimes de tráfico de drogas privilegiados. Citem-se ainda, os HCs do STF 97.256/RH, HC 101.291/SP, 103.311/PR e HC 106.313/MG).
A partir desses precedentes, assim tem sido os julgamentos das Câmaras Criminais Isoladas e Reunidas deste Egrégio Tribunal: Se não vejamos:
ACÓRDÃO N.º 109547. PROCESSO N.º 20123005032-4. COMARCA DE SÃO GERALDO DO ARAGUAIA. APELAÇÃO PENAL. RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS. REVISOR: DES. JOÃO JOSÉ DA SILVA MAROJA. PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
EMENTA: Criminal. Apelação penal. Art. 33 da lei 11.343/06. Alteração do regime de cumprimento de pena. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Provimento.

1. Em que pese não comungar do entendimento adotado nas jurisprudências recentes sobre o tema, até porque a declaração de inconstitucionalidade exarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus Processo n.º 97256/RS, foi realizada em controle incidental de inconstitucionalidade, não há como se fugir do cumprimento da Resolução n.º 05/2012, oriunda do Senado Federal e publicada no D.O.U. em 16.02.2012, a qual suspendeu a execução da expressão normativa constante do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343, a qual veda, in abstrato, a conversão em penas restritivas de direitos. 2. Nessa esteira de entendimento, qual seja, de permissão da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos aos acusados por tráfico ilícito de entorpecentes, não faz mais sentido negar a eles a adequação do regime prisional ao art. 33 do Código Penal, em que pese a Lei dos Crimes Hediondos assim impor, posto que totalmente incongruente a vedação do art. , § 1º da Lei n.º 8.072/90 com a permissão da Lei n.º 11.343/06 diante da Resolução oriunda do Senado Federal. 3. Em sendo assim, uma vez reconhecido o direito à causa de diminuição de pena ao Apelante, relativa ao art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, e afastamento das vedações legais, passa a ser perfeitamente aplicável ao presente caso a adequação ao regime geral, pelo que, se a pena arbitrada foi de 03 (três) anos de reclusão, deverá cumprir o Apelante sua pena em regime inicialmente aberto, de acordo com o art. 33, § 2º, c, do Código Penal e pode ter tal reprimenda substituída por pena restritiva de direitos.
Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO Nº 93.660. PROCESSO Nº 20093014946-1. COMARCA DE GARRAFÃO DO NORTE/PA. PROCURADORA DE JUSTIÇA: ANA TEREZA ABUCATER. RELATOR: Des.or RONALDO MARQUES VALLE. REVISORA: NADJA NARA COBRA MEDA
Revisão Criminal. Tráfico. Circunstâncias judiciais devidamente valoradas. Ausência de fato novo. Quantum

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de pena. Reforma. Impossibilidade. Regime inicial. Incompatibilidade. Alteração. Procedência.
Ao contrário do que alega o requerente, as circunstâncias judiciais foram devidamente valoradas e proporcionalmente consideradas para a determinação do quantum da pena aplicada ao réu.
Conforme orientação do Pretório Excelso, aos crimes hediondos, como o tráfico de drogas, o regime de cumprimento de pena deve ser determinado pelos critérios estabelecidos pelo Código Penal, especificamente, em seu art. 33, § 2º, somente se possibilitando fixar regime mais gravoso do que o previsto para a pena aplicada, se as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB assim autorizarem, em decisão devidamente fundamentada, baseada em elementos concretos.
Determinado o regime fechado com base, sem a devida fundamentação, necessária a retificação deste.

ACÓRDÃO Nº 105.911. APELAÇÃO PENAL. PROCESSO Nº 2011.3.027585-8. COMARCA DE ALENQUER (VARA ÚNICA). PROCURADORA DE JUSTIÇA: EDNA GUILHERMINA SANTOS DOS SANTOS. RELATOR: Des.or MILTON AUGUSTO DE BRITO NOBRE. REVISOR: Des.or RÔMULO JOSÉ FERREIRA NUNES.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INSUBSISTÊNCIA. FIM DE MERCÂNCIA CARACTERIZADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DE UM DOS REQUISITOS. CORREÇÃO DE OFÍCIO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA.
1. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito descrito na denúncia, mostra-se descabida a pretensão desclassificatória.
2. Inviável a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, se expressamente reconhecido, ante as peculiaridades do caso, que o apelante se dedica à atividade criminosa.
3. Definido o regime inicial fechado, com base, exclusivamente, no art. , § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos e sem a devida fundamentação, necessária a sua retificação, para amoldá-lo ao âmbito do que preceitua o art. 33, § 2º, do Código Penal, ou seja, regime inicial semiaberto. Precedentes do STF e STJ.

In casu, observa-se, que a pena aplicada ao Apelante Viviano Batista de Souza, foi de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado. Ora, se a pena aplicada não ultrapassa oito anos de reclusão, não haveria que se falar em regime fechado, mesmo porque a Súmula 719 do STF exige fundamentação idônea, quando o juiz determina o regime de cumprimento de pena mais severo do que a pena aplicada.
Vejamos o que estabelece a Súmula nº 719 do STF :

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Na sentença guerreada a magistrada a quo se limitou a dizer, às fls. 129:
O denunciado deverá cumprir a sua pena em regime fechado, considerando-se que o crime praticado, já que o mesmo está dentre aqueles hediondos.

Como se observa não houve nenhuma fundamentação para justificar o regime inicial de pena mais severo ao que caberia à pena aplicada in casu pelo juízo a quo e por sua vez a jurisprudência já é mansa e pacífica no sentido de que o regime de pena, deve ser regido pelo art. 33, § 2º e alíneas do Código Penal Brasileiro.
Neste sentido:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR.
1. CRIME HEDIONDO. AUSÊNCIA DE LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE. IRRELEVÂNCIA.

2. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO À PROGRESSÃO DE REGIME. PRECEDENTES.
3. PENA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEMI-ABERTO. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 33http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 DO CPhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40.
4. ORDEM CONCEDIDA. 1. O atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples caracteriza crime hediondo. Precedentes do STF E STJ. 2. Diante da inconstitucionalidade do § 1ºhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103283/lei-dos-crimes-hediondos-lei-8072-90 do artigo 2ºhttp://www.jusbrasil.com.

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br/legislacao/103283/lei-dos-crimes-hediondos-lei-8072-90 da Lei 8.072http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103283/lei-dos-crimes-hediondos-lei-8072-90/90, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, deve ser afastado o óbice à progressão de regime aos condenados pela prática de crime hediondo. 3. Aplicada a pena no mínimo legal, e compatível o quantum da reprimenda com a imposição do regime semi-aberto, nos termos do artigo 33http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40 do CPhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91614/código-penal-decreto-lei-2848-40, não há óbice à aplicação do regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena, cometido o crime antes da Lei 11.464http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/94865/lei-11464-07/07. 4. Ordem concedida em parte para afastar o óbice à progressão de regime por parte do paciente, fixando, outrossim, como regime inicial de cumprimento da pena o regime semi-aberto.

Assim, por todo o exposto, dou pelo conhecimento e improvimento da apelação, modificando, de ofício, a pena aplicada ao recorrente Viviano Batista Souza, do fechado para o semiaberto, nos termos da fundamentação anteriormente exposta, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos.

Belém (PA), sessão ordinária de 19 de fevereiro de 2013.

ALTEMAR DA SILVA PAES
Juiz Convocado Relator

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