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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Pará TJ-PA - APELAÇÃO: APL XXXXX PA - Inteiro Teor

há 9 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA

Publicação

Julgamento

Relator

VERA ARAUJO DE SOUZA

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-PA_APL_201330070842_0eef3.rtf
Inteiro TeorTJ-PA_APL_201330070842_0d53a.pdf
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Inteiro Teor

Times New Roman;WingDings;Courier New;Calibri;;;;;;;;;;;;;;;;;;;ACÓRDÃO Nº __________.

SECRETARIA DA 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 2013.3.007.084-2

APELANTE: LUAN DA SILVA RODRIGUES

DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL: LUCIANA SOUZA DOS ANJOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MIGUEL RIBEIRO BAÍA

RELATORA: DESª. VERA ARAÚJO DE SOUZA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 12 E 14 DA LEI Nº 10.826/2003. REFORMA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRETENSÃO RECURSAL ABSOLUTÓRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO TIPO ESCOPETA .20 DESMUNICIADA. PORTE ILEGAL DE 4 MUNIÇÕES .20 DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO. INEXISTÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. TESE NÃO ACOLHIDA. CONSUMAÇÃO DELITIVA QUE SE VERIFICA COM A REALIZAÇÃO DE UM DOS VERBOS NUCLEARES SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR. CRIMES DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. DESNESSIDADE DA ARMA DE FOGO ESTAR MUNICIADA E DAS MUNIÇÕES ESTAREM ACOMPANHADAS DA ARMA DE FOGO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS AOS TIPOS PENAIS OBJETO DOS AUTOS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PRETENSÃO SUBSIDIÁRIA DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. ALEGAÇÃO DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O DECORRENTE DA PENA EM CONCRETO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TESE ACOLHIDA. ESCOLHA DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA QUE DEVERÁ. CONJUGAÇÃO DA QUANTIDADE DE PENA APLICADA AO SENTENCIADO COM A ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. RECORRENTE APENADO EM 3 ANOS DE RECLUSÃO, SENDO QUE NA OPORTUNIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA DOS CRIMES O MAGISTRADO SINGULAR FIXARA A PENA-BASE DE AMBOS OS DELITOS NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. DIREITO DO RECORRENTE AO REGIME INICIAL ABERTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA c, E § 3º DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SÚMULA Nº 440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENSÃO SUBSIDIÁRIA DE RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECURSO EM LIBERDADE. TESE ACOLHIDA. INCOMPATIBILIDADE DO REGIME ABERTO COM A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. CONCESSÃO AO APELANTE DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, SALVO SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESO. RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDA A PRETENSÃO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Câmara Criminal Isolada, por unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar parcial provimento a pretensão recursal, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dias 14 do mês de maio de 2013.

Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Belém/PA, 14 de maio de 2013.

Relatora Desª. Vera Araújo de Souza

Desembargadora

SECRETARIA DA 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 2013.3.007.084-2

APELANTE: LUAN DA SILVA RODRIGUES

DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL: LUCIANA SOUZA DOS ANJOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MIGUEL RIBEIRO BAÍA

RELATORA: DESª. VERA ARAÚJO DE SOUZA

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por Luan da Silva Rodrigues, por intermédio do órgão de execução da Defensoria Pública Estadual habilitado nos autos, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Penal da Comarca de Marabá/PA (fls.126-138) que o condenou as penas de 1 ano de reclusão além de 30 dias-multa pela prática do crime tipificado no artigo 12 da Lei Nº 10.826/2003 e de 2 anos de reclusão além de 30 dias-multa pela prática do crime descrito no artigo 14, caput, da Lei Nº 10.826/2003, totalizando em 3 anos de reclusão e 60 dias-multa, por força da incidência da regra do concurso material de crimes, prevista no artigo 69, parte final, do Código Penal.

Narrou à denúncia (fls. 2-4) que no dia 7/8/2012, por volta das 13h, a polícia civil recebera denúncia anônima de que o ora recorrente, contra o qual havia sido expedido mandado judicial de prisão, encontrava-se na feira do “troca-troca” de Castanhal. Aduziu que a equipe da Polícia Civil se dirigira à rua Benjamim Constant, onde localizara o ora apelante, o qual, ao avistar os policiais, jogara para trás do açougue Irituia 4 munições de calibre .20 que portava sem autorização. Salientou que o recorrente fora detido e as munições apreendidas pela equipe da Polícia Civil, a qual empreendeu diligência na residência do flagranteado, onde encontrara uma arma de fogo .20 sem o devido registro. Por tais razões, o Ministério Público Estadual denunciou o Apelante com incurso nas sanções punitivas dos artigos 12 e 14 da Lei Nº 10.826/2003.

Em razões recursais (fls. 155-172), o ora recorrente postulou a reforma da sentença penal condenatória, objetivando, primeiramente, a absolvição. Tal tese fora hasteada na alegação de atipicidade das condutas irrogadas na denúncia: a arma de fogo apreendida na residência do apelante estava desmuniciada e sem chance de sê-lo, uma vez que as munições já tinham sido abandonadas atrás do açougue, no que estaria afastada, portanto, a potencialidade lesiva do objeto; assim como, as quatro munições apreendidas em poder do recorrente estavam desacompanhadas da arma de fogo e sem possibilidade de uso em tal objeto, não havendo que se cogitar da potencialidade lesiva da munição. Além disso, asseverou que o recorrente, por força do abandono das munições, deixara de ser proprietário delas, nos moldes do artigo 1.275 do Código Civil Brasileiro. Subsidiariamente, pleiteou a alteração do regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto, pois o juízo singular estabelecera regime prisional mais gravoso sem fundamentação idônea, bem como o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade por não estarem presentes na espécie os motivos autorizadores da segregação cautelar. Ao final, pugnou pelo conhecimento do recurso de Apelação e, no mérito, pelo provimento da pretensão recursal.

Em sede de contrarrazões (fls. 177-183), o Ministério Público Estadual refutou as teses veiculadas em razões recursais, requerendo, ao final, o conhecimento do recurso de Apelação e, no mérito, o improvimento da pretensão recursal, mantendo-se integralmente a sentença condenatória hostilizada.

Nesta Instância Superior (fls. 189-195), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, por meio do Procurador de Justiça Miguel Ribeiro Baía, se pronunciou pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo improvimento da pretensão recursal.

É o relatório. Passo ao voto.

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do presente recurso de Apelação.

Não havendo questões prévias, adentro na análise da pretensão recursal.

O presente recurso de Apelação Penal tem por objeto a reforma da sentença penal vergastada, objetivando: a) absolvição do recorrente com fundamento na tese de atipicidade das condutas de portar munição desacompanhada de arma de fogo e ter a posse de arma desmuniciada; b) alteração do regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto, uma vez que a pena concreta fora estipulada em 3 anos de reclusão e não existiria fundamentação idônea no édito condenatório no que toca a estipulação de regime mais gravoso do que o decorrente da pena em concreto; c) reconhecimento do direito de recurso em liberdade em face do não preenchimento dos requisitos autorizadores da prisão preventiva.

ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DAS CONDUTAS IMPUTADAS NA DENÚNCIA:

Neste particular, a pretensão recursal absolutória cinge-se à alegação de atipicidade das condutas típicas descritas na denúncia, uma vez que a posse de arma de fogo desmuniciada e o porte de munições desacompanhadas da arma de fogo não ofereceriam potencialidade lesiva à sociedade, tornando, assim, incogitável a subsunção dos fatos narrados na proemial acusatória aos tipos penais descritos, respectivamente, nos artigos 12 e 14 da Lei Nº 10.826/2003. Para melhor análise da matéria em debate, transcrevo integralmente os preceitos legais retromencionados, in verbis:

Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Os crimes de posse e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido são classificados como de mera conduta e de perigo abstrato. Assim, a configuração de tais delitos independe da verificação de prejuízo concreto para a sociedade ou para qualquer indivíduo e a probabilidade de dano é presumida pelo tipo penal, haja vista a própria objetividade jurídica deste. Sobre o tema, é válido trazer à colação os ensinamentos doutrinários de Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 2. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais: p. 57), in verbis:

(...) laudo de avaliação da arma: como regra, é desnecessário. Sem dúvida exige-se a apreensão da arma, mas não se cuida de perícia imprescindível a checagem de sua potencialidade lesiva, o que se presume. Afinal, o controle estatal de armas de fogo é patente, pouco importando o grau de eficiência do instrumento. (...)

Na hipótese dos autos, não há que se cogitar da ausência de potencialidade lesiva sob o argumento de que a arma de fogo estaria desmuniciada e de que as munições estariam desacompanhadas de arma de fogo. Consoante salientou a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Laurita Vaz, no julgamento da ação de Habeas Corpus Nº 226182/SP, acórdão publicado no DJe em 13/3/2013, in verbis: “(...) este Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada e o de munições configuram hipóteses de perigo presumido ou abstrato, que põe em risco a incolumidade pública, a segurança nacional e a paz social. Assim, antecipando a tutela penal, essas condutas são punidas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo concreto (...)”.

Para a configuração da ofensa aos tipos penais incriminadores objeto dos presentes autos, é suficiente a prática de alguns dos verbos nucleares sem a devida autorização ou permissão legal, consoante orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE MERA CONDUTA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 1. O simples fato de possuir munição de uso restrito configura a conduta típica prevista no art. 16 da Lei 10.826/03, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva. [HC XXXXX/RJ. Rel. Min. JORGE MUSSI. Publicação: 25/4/2011]

O perigo oferecido à sociedade pela arma de fogo apreendida na residência do apelante está comprovado por meio do Laudo Pericial de Balística (fls. 75), sendo curial transcrever, neste momento, trecho da conclusão constante do exame do armamento, in verbis: “(...) apresentava vestígio compatível com disparo (s) anterior (res) ao momento da perícia. A referida arma de fogo artesanal no momento do exame encontrava-se em condições de funcionamento (...)”. Incogitável, nesse contexto, a tese de ausência de potencialidade lesiva, sendo certo, ademais, que o fato da arma de fogo do tipo escopeta calibre .20 estar desmuniciada assume absoluta irrelevância jurídica, mormente quando notória a possibilidade fática do municiamento ocorrer, haja vista que o recorrente fora preso portando quatro munições calibre .20, a qual, certamente, seria utilizada para carregar o retromencionado armamento.

Nessa ordem de ideais, saliento que coaduno com o entendimento esposado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, por ocasião do julgamento da ação de Habeas Corpus Nº 96.072/RJ, cujo Acórdão fora publicado no DJe em 16/3/2010, no sentido de que, in verbis: “Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para a configuração do tipo penal em comento, isto é, se ela está ou não municiada ou se a munição está ou não ao alcance das mãos, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação”. No mesmo sentido aponta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, por ser delito de perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança coletiva, subsume-se aos tipos descritos nos arts. 14 e 16 da Lei nº 10.826/03, não havendo se falar em atipicidade da conduta. 2. Agravo regimental improvido. [STJ. AgRg no AREsp XXXXX / MG. Rel. Desembargador Convocado do TJ/PR Campos Marques. Publicação: 5/4/2013]

HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14, CAPUT, DA LEI N.º 10.826/2003). PERÍCIA. DESNECESSIDADE. PERIGO ABSTRATO CONFIGURADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A potencialidade lesiva da arma é um dado dispensável para a tipificação do delito de porte ilegal de arma de fogo, pois o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com a posse ou o porte de armas à deriva do controle estatal. Por essa razão, eventual nulidade do laudo pericial ou mesmo a sua ausência não impedem o enquadramento da conduta. Precedentes. 2. Ordem de habeas corpus denegada. [STJ. HC XXXXX/RS. Rel. Min. LAURITA VAZ. Publicação: 6/3/2013]

APELAÇÃO PENAL PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA DELITO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO. I - Nesse tipo de crime, não existe a necessidade de exposição de perigo a terceiro para que se configure. O delito de porte de arma caracteriza-se no momento em que o agente, sem possuir autorização legal ou regulamentar, retira o referido objeto do interior de sua residência ou estabelecimento comercial ou qualquer lugar em que estivesse guardada, sendo, portanto, uma forma preventiva de punir, sendo despicienda a demonstração da ofensividade. II - Desse modo, o porte de arma acha-se plenamente comprovado e, por ser um crime de perigo abstrato, não há necessidade do artefato achar-se municiado, haja vista que o bem protegido é a incolumidade pública. III Recurso improvido. Unânime. [TJPA. Acórdão Nº 118451. Rel. Des. Brígida Gonçalves dos Santos. Publicação: 18/4/2013]

Nesse panorama, verifico que a conduta do apelante, consistente em possuir, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, arma de fogo do tipo escopeta .20 de uso permitido, se adéqua perfeitamente à norma penal incriminadora disposta no artigo 12 da Lei Nº 10.826/2003.

Ademais, ressalto que o porte ou a posse de munição desacompanhada de arma de fogo não afasta a tipicidade da conduta, sendo oportuno as palavras do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Jorge Mussi, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial Nº 116.415/MG, cujo acórdão fora publicado no DJe em 18/10/2010, quando assentou, in verbis: “(...) a mera conduta de trazer consigo munição, sem autorização legal, é suficiente para que a conduta seja considerada típica (...)”. No caso em tela, o recorrete portava, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, munições de uso permitido, de tal modo que a sua conduta se amolda com perfeição à norma penal descrita no artigo 14 da Lei Nº 10.826/2003.

Por tais razões decidir, rechaço a pretensão recursal, reconhecendo a responsabilidade criminal do ora apelante pela prática dos crimes definidos nos artigos 12 e 14 da Lei Nº 10.826/2003.

ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL:

A pretensão recursal subsidiária em testilha consiste na reforma da sentença penal condenatória a fim de que seja concedido ao recorrente o regime inicial aberto em vez do regime semiaberto, uma vez que o magistrado singular não fundamentara idoneamente a imposição do regime mais severo do que o decorrente da pena em concreto.

Adianto, desde logo, que o inconformismo do apelante merece acolhida.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo , inciso XLVI, da Constituição da Republica de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de aumento e diminuição de pena. Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados, in verbis:

CR/88 –

Art. 5º. (...)

XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CP:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Após estabelecer a quantidade concreta da pena privativa de liberdade, na forma do sistema trifásico, caberá ao julgador definir o regime inicial do cumprimento da pena: aberto, semiaberto ou fechado, consoante se extrai da literalidade do artigo 59, inciso III, do Código Penal, in verbis:

Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

A definição do regime prisional deverá respeitar os critérios erigidos nos §§ 2º e do artigo 33 do Código Penal, in verbis:

Art. 33 - (...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Segundo o magistério do doutrinador Rogério Greco (Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume I. 14ª edição, revista, ampliada e atualizada. Editora Impetus: p. 483), in verbis: “(...) a escolha pelo julgador do regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser uma conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (...)”.

No caso concreto, o magistrado singular, na 1ª fase da dosimetria das penas dos crimes definidos nos artigos 12 e 14 da Lei Nº 10.826/2003, fixou as reprimendas no patamar mínimo legal em face da valoração favorável de todas as circunstâncias judiciais do artigo 59. Na 2ª fase, reconhecera a circunstância atenuante da confissão espontânea, a qual, porém, não fora valorada por conta da estipulação da pena-base no mínimo lega. Além disso, não reconhecera circunstância agravante. Na 3ª fase, não reconhecera causas de diminuição e aumento de pena. Assim, condenou o apelante as penas de 1 ano de reclusão além de 30 dias-multa pela prática do crime tipificado no artigo 12 da Lei Nº 10.826/2003 e de 2 anos de reclusão além de 30 dias-multa pela prática do crime descrito no artigo 14, caput, da Lei Nº 10.826/2003, totalizando 3 anos de reclusão e 60 dias-multa por força da incidência da regra do concurso material de crimes, prevista no artigo 69, parte final, do Código Penal.

Ao definir o regime inicial de cumprimento da pena, o julgador de piso estabeleceu o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da pena. Entendo, contudo, que o magistrado singular, neste ponto, incorreu em error in judicando, pois a quantidade concreta da pena daria ao apenado o direito ao regime prisional intermediário, mesmo porque inexiste no édito condenatória qualquer fundamentação idônea para a imposição do regime mais gravoso.

Conforme salientando alhures, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração os critérios definidos nos §§ 2º e do artigo 33 do Código Penal: conjugando-se a quantidade de pena concreta estabelecida na sentença e a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Paralelamente, impende registrar os ensinamentos doutrinários de Guilherme de Souza Nucci ( Código Penal Comentado. 11ª edição, revista, atualizada e ampliada), segundo o qual, in verbis: “(...) a gravidade do crime, por si só, não é motivo para estabelecer o regime fechado (...)”.

In casu, a pena definitiva fora fixada em 3 anos de reclusão, tendo o juízo de piso valorado de forma favorável todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Tais razões, associadas ao entendimento de que a gravidade do crime, isoladamente, não constitui supedâneo idôneo para o estabelecimento de regime prisional mais severo do que o decorrente da pena concreta, torna imperioso o provimento a pretensão recursal testilhada, concedendo ao apelante o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea c, c/c § 3º do Código Penal.

Não é dado olvidar, ainda, o teor dos enunciados constantes das Súmulas Nº 718 e 719 da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, a preconizar que a gravidade abstrata do delito não consubstancia fundamentação idônea para o estabelecimento de regime prisional mais severo do que a pena em concreto permitir, exigindo-se, para isso, motivação concreta. Além disso, o enunciado constante da Súmula Nº 440 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, obstaculiza a imposição de regime prisional mais severo do que o decorrente da pena em concreto, com base na gravidade abstrata da infração penal, quando a pena-base é estipulada no patamar mínimo legal. Confira-se:

Súmula nº 718 do STF – A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula nº 719 do STF – A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Súmula nº 440 do STJ – Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base na gravidade abstrata do delito.

Ademais, historicamente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reconhece existir coação ilegal no estabelecimento de regime prisional mais severo simplesmente com base na gravidade do crime, inobservando-se, dessarte, os critérios definidos nos §§ 2º e do artigo 33 do Código Penal, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. LIMINAR DEFERIDA. REAVALIAÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM. GRAVIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 5. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, deverá atender os critérios estabelecidos no art. 59 do Estatuto Repressivo – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 6. Carece de motivação idônea a imposição de modalidade inicial mais severa de cumprimento da pena do que o permitido pelo quantum da pena aplicada, amparada exclusivamente na gravidade da conduta. Precedente. 7. À falta de indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, bem como constatada sua primariedade, adequado se mostra o regime semiaberto para início de cumprimento de pena. 8. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão de ofício para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, mantendo, no mais, a pena fixada pelo Tribunal de Justiça. [Habeas Corpus Nº 115.151/SP. Rel. Min. ROSA WEBER. Publicação: 19/3/2013]

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: IMPOSIÇÃO DE REGIME FECHADO FUNDADA UNICAMENTE NA AVALIAÇÃO SUBJETIVA DA GRAVIDADE DO TIPO INFRINGIDO: INADMISSIBILIDADE. A gravidade do tipo incidente, para todos os efeitos jurídicos, traduz-se na escala penal a ele cominado e, em concreto, na pena aplicada: por isso, é inadmissível a imposição de regime mais severo que o correspondente, em princípio, à pena aplicada, quando fundada apenas na valoração judicial subjetiva da gravidade em abstrato do crime praticado, critério que alguns Tribunais vem adotando sistematicamente sempre que se trate de roubo com causas especiais de aumento da pena: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal ( HC 74.891, Gallotti, 27.5.97, Informativo STF 73; HC 75.642, M. Aurélio, 24.3.98, Inf. STF 104; HC 75.647, Gallotti, 7.10.97, Inf. STF 97; HC 75.875, Jobim, Inf. STF 95; HC 75.241, Galvão, 9.9.97; HC 75.726, Galvão, 11.11.97; HC 75.695, Pertence, 17.2.98, Inf. 103 e DJ 20.3.98; HC 76.424, Pertence, 3.3.98; HC 76.475, 1ª T., Moreira, DJ 7.8.98; HC 77.187, Sanches, 30.6.98). [Habeas Corpus Nº 77.714-8/SP. Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Publicação: 6/11/1998]

"Habeas corpus". - O fundamento da gravidade do delito em abstrato não é idôneo - salvo se ele é legalmente qualificado como hediondo - para motivar a imposição de regime inicial fechado, se a pena concreta não excede oito anos. "Habeas corpus" deferido em parte. [Habeas Corpus Nº 73.532/SP. Rel. Min. MOREIRA ALVES. Publicação: 9/8/1996]

Na mesma direção está erigida a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

HABEAS CORPUS. ROUBO. (...) REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E SÚMULA 440 DO STJ. (6) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. CONFIRMADA A LIMINAR DEFERIDA. (...) 5. Entretanto, há constrangimento ilegal a ser sanado de ofício, pois não é possível a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei com base apenas na gravidade abstrata do delito. Para exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, confirmada a liminar outrora deferida, a fim de fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda. [STJ. Habeas Corpus Nº 211.209/RJ. Relª. Minª. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Publicação: 2/4/2013]

Com base nos fundamentos jurídicos expendidos ao norte, acolho a pretensão recursal em análise, concedendo ao recorrente o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

DIREITO DE RECURSO EM LIBERDADE:

No ponto, objetiva o apelante o direito de recorrer em liberdade.

Por força da reforma introduzida pela Lei Nº 11.719/2008, a prisão preventiva somente pode ser decretada quando preenchidos os requisitos da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal, in verbis: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.

Por outro lado, com a edição da Lei Nº 12.736/2012, fora introduzido no sistema jurídico brasileiro, o artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal, in verbis: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. Assim, ao prolatar a sentença penal, deve o julgador decidir fundamentadamente sobre a manutenção ou mesmo a decretação da prisão preventiva ou de outra medida cautelar

Em face das normas jurídicas insculpidas no artigo , incisos LIV e LVII, da Constituição da Republica de 1988, prevalece como regra em nosso sistema jurídico a liberdade, a qual somente será excepcionada quando presentes os requisitos elencados no precitado artigo 312 do Código de Processo Penal.

Nessa ordem de ideias, mormente em face do dever de motivação das decisões judiciais, preconizado no artigo 93, inciso IX, da Carta Política, o julgador deve apontar de forma fundamentada os motivos por que decreta a prisão processual, sob pena de transgressão ao princípio da presunção de inocência e ausência de justa causa para a prisão provisória. Nesse sentido, orienta a jurisprudência pátria, a saber:

HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA. DEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A PRISÃO CAUTELAR. PRISÃO CAUTELAR QUE SE MOSTRA COMO EXCEÇÃO NO NOSSO SISTEMA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE, CONCRETAMENTE, JUSTIFIQUEM A PRISÃO PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA (...) Isso porque não cuidou o Magistrado de subsumir a situação fática a ele submetida à disciplina legal acerca da prisão processual” [TJ/SP. HC nº 990.10.371813-5, 16ª C., Rel. Des. NEWTON NEVES, DJe 19/10/2010]

No caso em tela, há prova sobre a autoria e a materialidade delitiva (fumus comissi delicti), bem como ressai dos autos a necessidade de garantir a ordem pública (periculum libertatis), haja vista a periculosidade concreta do agente, revelada pelo risco de reiteração delitiva, haja vista a extensa ficha de antecedentes criminais do recorrente (fls. 118-125), o que permite concluir que em liberdade o acusado encontraria estímulo para voltar a delinquir.

Tal raciocínio se mostra hígido para a decretação da prisão preventiva, salientando-se que a existência de condenação penal transitada em julgado constitui parâmetro para a fixação da pena-base, de sorte que os processos e os inquéritos policiais respondidos pelo acusado não constituem óbice para a decretação da prisão preventiva, haja vista a necessidade de garantir a ordem pública em face da propensão do agente para o cometimento reiterado de infrações penais, o que evidencia, em última análise, a sua periculosidade social.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assevera que a reiteração criminosa, independentemente de condenação penal transitada em julgada – circunstância judicial a ser valorada somente por ocasião da quantificação da pena-base – demonstra a periculosidade concreta do agente por ser presumível que em liberdade o acusado voltará a delinquir, avultando, nesse contexto, a necessidade de garantir a ordem pública. Confira-se:

HABEAS CORPUS. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DE CONDUTAS DELITUOSAS. (...) CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. No caso, verifica-se que a imposição do cárcere preventivo encontra-se devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, tendo em vista, essencialmente, a periculosidade do agente, na medida em que os autos noticiam tratar-se de atividade criminosa reiterada, demonstrando a perniciosidade da ação ao meio social. (...) [HC 31996/SP. Rel. Min. Laurita Vaz. DJe: 29/06/2012]

PENAL. HABEAS CORPUS. (...) FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ACUSADO QUE RESPONDE A DIVERSOS PROCESSOS POR CRIMES SEMELHANTES AO DOS AUTOS. REITERAÇÃO CRIMINOSA CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. (...) ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...)

IV. Não há que se falar em necessidade de condenações transitadas em julgado para que reste configurada a periculosidade do agente, baseada na reiteração criminosa, a qual, para fins de justificar a custódia cautelar, diversamente do que ocorre na hipótese de majoração da pena base, requer apenas demonstração de constante envolvimento do réu em condutas delitivas, aptas a indicar que, solto, voltará a delinquir. V. A existência de tantos processos em andamento, máxime pela repetição dos mesmos atos delituosos, demonstra a periculosidade concreta do acusado, denotando ser sua personalidade voltada para o cometimento de delitos, o que obsta a revogação da medida constritiva para garantia da ordem pública. Precedentes desta Corte. (...) [STJ. HC XXXXX/SP. Rel. Min. GILSON DIPP. DJe: 21/05/2012]

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO DO APELO EM LIBERDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRIÇÃO MANTIDA A BEM DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRESENÇA DO PERICULUM LIBERTATIS. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONSTITUCIONAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 3. O recorrente, após ser preso em flagrante e responder custodiado à ação penal na qual foi condenado pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes, associação e porte ilegal de arma de fogo, teve negado o direito de apelar em liberdade a bem da ordem pública, notadamente em razão da gravidade concreta do delito cometido, havendo o juízo unitário indicado expressamente a necessidade da medida à luz do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Não se pode falar em constrangimento ilegal decorrente da constrição processual do réu, mesmo antes do trânsito em julgado da condenação, quando se mostra indispensável ao acautelamento do meio social, que se viu abalado com as práticas delitivas por ele cometidas. (...) [STJ. RHC 29654/DF. Min. Rel. JORGE MUSSI. DJe: 21/09/2011]

Na hipótese dos autos, portanto, estão presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, o que, em tese, autorizaria a manutenção da prisão preventiva do apelante. Contudo, diante da fixação do regime aberto para o início do cumprimento de pena de 3 anos de reclusão, penso que configuraria constrangimento ilegal a negativa do direito de recorrer em liberdade.

Filio-me ao entendimento jurisprudencial prevalente de que há incompatibilidade entre a imposição do regime aberto e a negativa do direito de recurso em liberdade, uma vez que tal proibição implicaria indevido gravame ao apenado pelo simples fato de optar pelo exercício do direito subjetivo de ação, notadamente no que pertine a imposição do recurso de Apelação, haja vista que a execução da pena se daria de maneira mais branda. Sobre o tema, segue jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. RÉU CONDENADO À PENA DE 3 (TRÊS) ANOS DE DETENÇÃO. REGIME ABERTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. INCOMPATIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I - Fixado o regime aberto para o início de cumprimento da reprimenda, configura-se constrangimento ilegal a imposição de prisão cautelar com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto estar-se-ia impondo gravame indevido ao réu apenas em razão de sua opção pela interposição do recurso de apelação, pois a própria execução da pena seria mais branda. (Precedentes)

II - Direito do paciente em aguardar em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação, se por outro motivo não estiver preso.

III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. [HC Nº 213.435/RJ. Rel. Min. Gilson Dipp. Publicação: 9/4/2012]

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. (1) FUGA DO PACIENTE. APELAÇÃO NÃO RECEBIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO. (2) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PENA DE DOIS ANOS E DOIS MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL ABERTO. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO.

1. Em atenção aos cânones que imantam o Estado Democrático de Direito, marcado pela consagração do due process of law, a exigência de recolhimento à prisão para que se conheça da apelação corporifica constrangimento ilegal, remediável por meio do habeas corpus.

2. Fere o princípio da proporcionalidade negar-se o direito de recorrer em liberdade, mesmo que o paciente tenha descumprido compromisso decorrente de liberdade provisória, quando a pena é fixada aquém de quatro anos, com regime inicial aberto.

3. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para, cassado o trânsito em julgado, determinar o conhecimento e o processamento da apelação interposta em favor do paciente, assegurado o direito de recorrer em liberdade da condenação lançada na ação penal n. 050.05.001472-2, da 14ª Vara Criminal Central da Comarca da Capital de São Paulo. [HC XXXXX / SP. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Publicação: 19/3/2012]

Desse modo, com fundamento no princípio da proporcionalidade, tendo sido concedido ao recorrente o regime aberto para o início do cumprimento da pena, tenho por bem assegurar-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Por tais razões de decidir, conheço do presente recurso de Apelação e, no mérito, dou parcial provimento à pretensão recursal, a fim de conceder ao recorrente o regime aberto par o início do cumprimento da pena e o direito de recorrer em liberdade, se por outro motivo não estives preso. Mantidas as demais cominações da sentença hostilizada.

É como voto.

Belém, 14 de maio de 2013.

Relatora Desª. Vera Araújo de Souza

Desembargadora

ACÓRDÃO Nº __________.

SECRETARIA DA 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 2013.3.007.084-2

APELANTE: LUAN DA SILVA RODRIGUES

DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL: LUCIANA SOUZA DOS ANJOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MIGUEL RIBEIRO BAÍA

RELATORA: DESª. VERA ARAÚJO DE SOUZA

EMENTA

APELAÇÃO PENAL. ARTIGO 12 E 14 DA LEI Nº 10.826/2003. REFORMA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. PRETENSÃO RECURSAL ABSOLUTÓRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO TIPO ESCOPETA .20 DESMUNICIADA. PORTE ILEGAL DE 4 MUNIÇÕES .20 DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO. INEXISTÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. TESE NÃO ACOLHIDA. CONSUMAÇÃO DELITIVA QUE SE VERIFICA COM A REALIZAÇÃO DE UM DOS VERBOS NUCLEARES SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR. CRIMES DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. DESNESSIDADE DA ARMA DE FOGO ESTAR MUNICIADA E DAS MUNIÇÕES ESTAREM ACOMPANHADAS DA ARMA DE FOGO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS AOS TIPOS PENAIS OBJETO DOS AUTOS. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. PRETENSÃO SUBSIDIÁRIA DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. ALEGAÇÃO DE IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O DECORRENTE DA PENA EM CONCRETO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TESE ACOLHIDA. ESCOLHA DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA QUE DEVERÁ. CONJUGAÇÃO DA QUANTIDADE DE PENA APLICADA AO SENTENCIADO COM A ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. RECORRENTE APENADO EM 3 ANOS DE RECLUSÃO, SENDO QUE NA OPORTUNIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA DOS CRIMES O MAGISTRADO SINGULAR FIXARA A PENA-BASE DE AMBOS OS DELITOS NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. DIREITO DO RECORRENTE AO REGIME INICIAL ABERTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA c, E § 3º DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SÚMULA Nº 440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENSÃO SUBSIDIÁRIA DE RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECURSO EM LIBERDADE. TESE ACOLHIDA. INCOMPATIBILIDADE DO REGIME ABERTO COM A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. CONCESSÃO AO APELANTE DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, SALVO SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESO. RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDA A PRETENSÃO RECURSAL. DECISÃO UNÂNIME.

ACÓRDÃO

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Câmara Criminal Isolada, por unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, dar parcial provimento a pretensão recursal, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala das Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos dias 14 do mês de maio de 2013.

Julgamento presidido pelo (a) Excelentíssimo (a) Senhor (a) Desembargador (a) MARIA EDWIGES DE MIRANDA LOBATO

Belém/PA, 14 de maio de 2013.

Relatora Desª. Vera Araújo de Souza

Desembargadora

SECRETARIA DA 1ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA

APELAÇÃO PENAL

PROCESSO Nº 2013.3.007.084-2

APELANTE: LUAN DA SILVA RODRIGUES

DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL: LUCIANA SOUZA DOS ANJOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

PROCURADOR DE JUSTIÇA: MIGUEL RIBEIRO BAÍA

RELATORA: DESª. VERA ARAÚJO DE SOUZA

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Penal interposta por Luan da Silva Rodrigues, por intermédio do órgão de execução da Defensoria Pública Estadual habilitado nos autos, objetivando reformar a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Penal da Comarca de Marabá/PA (fls.126-138) que o condenou as penas de 1 ano de reclusão além de 30 dias-multa pela prática do crime tipificado no artigo 12 da Lei Nº 10.826/2003 e de 2 anos de reclusão além de 30 dias-multa pela prática do crime descrito no artigo 14, caput, da Lei Nº 10.826/2003, totalizando em 3 anos de reclusão e 60 dias-multa, por força da incidência da regra do concurso material de crimes, prevista no artigo 69, parte final, do Código Penal.

Narrou à denúncia (fls. 2-4) que no dia 7/8/2012, por volta das 13h, a polícia civil recebera denúncia anônima de que o ora recorrente, contra o qual havia sido expedido mandado judicial de prisão, encontrava-se na feira do “troca-troca” de Castanhal. Aduziu que a equipe da Polícia Civil se dirigira à rua Benjamim Constant, onde localizara o ora apelante, o qual, ao avistar os policiais, jogara para trás do açougue Irituia 4 munições de calibre .20 que portava sem autorização. Salientou que o recorrente fora detido e as munições apreendidas pela equipe da Polícia Civil, a qual empreendeu diligência na residência do flagranteado, onde encontrara uma arma de fogo .20 sem o devido registro. Por tais razões, o Ministério Público Estadual denunciou o Apelante com incurso nas sanções punitivas dos artigos 12 e 14 da Lei Nº 10.826/2003.

Em razões recursais (fls. 155-172), o ora recorrente postulou a reforma da sentença penal condenatória, objetivando, primeiramente, a absolvição. Tal tese fora hasteada na alegação de atipicidade das condutas irrogadas na denúncia: a arma de fogo apreendida na residência do apelante estava desmuniciada e sem chance de sê-lo, uma vez que as munições já tinham sido abandonadas atrás do açougue, no que estaria afastada, portanto, a potencialidade lesiva do objeto; assim como, as quatro munições apreendidas em poder do recorrente estavam desacompanhadas da arma de fogo e sem possibilidade de uso em tal objeto, não havendo que se cogitar da potencialidade lesiva da munição. Além disso, asseverou que o recorrente, por força do abandono das munições, deixara de ser proprietário delas, nos moldes do artigo 1.275 do Código Civil Brasileiro. Subsidiariamente, pleiteou a alteração do regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto, pois o juízo singular estabelecera regime prisional mais gravoso sem fundamentação idônea, bem como o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade por não estarem presentes na espécie os motivos autorizadores da segregação cautelar. Ao final, pugnou pelo conhecimento do recurso de Apelação e, no mérito, pelo provimento da pretensão recursal.

Em sede de contrarrazões (fls. 177-183), o Ministério Público Estadual refutou as teses veiculadas em razões recursais, requerendo, ao final, o conhecimento do recurso de Apelação e, no mérito, o improvimento da pretensão recursal, mantendo-se integralmente a sentença condenatória hostilizada.

Nesta Instância Superior (fls. 189-195), a Procuradoria de Justiça do Ministério Público Estadual, por meio do Procurador de Justiça Miguel Ribeiro Baía, se pronunciou pelo conhecimento do recurso por preencher os requisitos de admissibilidade e, no mérito, pelo improvimento da pretensão recursal.

É o relatório. Passo ao voto.

VOTO

Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do presente recurso de Apelação.

Não havendo questões prévias, adentro na análise da pretensão recursal.

O presente recurso de Apelação Penal tem por objeto a reforma da sentença penal vergastada, objetivando: a) absolvição do recorrente com fundamento na tese de atipicidade das condutas de portar munição desacompanhada de arma de fogo e ter a posse de arma desmuniciada; b) alteração do regime inicial de cumprimento de pena do semiaberto para o aberto, uma vez que a pena concreta fora estipulada em 3 anos de reclusão e não existiria fundamentação idônea no édito condenatório no que toca a estipulação de regime mais gravoso do que o decorrente da pena em concreto; c) reconhecimento do direito de recurso em liberdade em face do não preenchimento dos requisitos autorizadores da prisão preventiva.

ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DAS CONDUTAS IMPUTADAS NA DENÚNCIA:

Neste particular, a pretensão recursal absolutória cinge-se à alegação de atipicidade das condutas típicas descritas na denúncia, uma vez que a posse de arma de fogo desmuniciada e o porte de munições desacompanhadas da arma de fogo não ofereceriam potencialidade lesiva à sociedade, tornando, assim, incogitável a subsunção dos fatos narrados na proemial acusatória aos tipos penais descritos, respectivamente, nos artigos 12 e 14 da Lei Nº 10.826/2003. Para melhor análise da matéria em debate, transcrevo integralmente os preceitos legais retromencionados, in verbis:

Posse irregular de arma de fogo de uso permitido

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Os crimes de posse e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido são classificados como de mera conduta e de perigo abstrato. Assim, a configuração de tais delitos independe da verificação de prejuízo concreto para a sociedade ou para qualquer indivíduo e a probabilidade de dano é presumida pelo tipo penal, haja vista a própria objetividade jurídica deste. Sobre o tema, é válido trazer à colação os ensinamentos doutrinários de Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Volume 2. 6ª edição, revista, reformulada e atualizada. Editora Revista dos Tribunais: p. 57), in verbis:

(...) laudo de avaliação da arma: como regra, é desnecessário. Sem dúvida exige-se a apreensão da arma, mas não se cuida de perícia imprescindível a checagem de sua potencialidade lesiva, o que se presume. Afinal, o controle estatal de armas de fogo é patente, pouco importando o grau de eficiência do instrumento. (...)

Na hipótese dos autos, não há que se cogitar da ausência de potencialidade lesiva sob o argumento de que a arma de fogo estaria desmuniciada e de que as munições estariam desacompanhadas de arma de fogo. Consoante salientou a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Laurita Vaz, no julgamento da ação de Habeas Corpus Nº 226182/SP, acórdão publicado no DJe em 13/3/2013, in verbis: “(...) este Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que o porte ilegal de arma de fogo desmuniciada e o de munições configuram hipóteses de perigo presumido ou abstrato, que põe em risco a incolumidade pública, a segurança nacional e a paz social. Assim, antecipando a tutela penal, essas condutas são punidas antes mesmo que representem qualquer lesão ou perigo concreto (...)”.

Para a configuração da ofensa aos tipos penais incriminadores objeto dos presentes autos, é suficiente a prática de alguns dos verbos nucleares sem a devida autorização ou permissão legal, consoante orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

POSSE DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE MERA CONDUTA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 1. O simples fato de possuir munição de uso restrito configura a conduta típica prevista no art. 16 da Lei 10.826/03, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato é a segurança coletiva. [HC XXXXX/RJ. Rel. Min. JORGE MUSSI. Publicação: 25/4/2011]

O perigo oferecido à sociedade pela arma de fogo apreendida na residência do apelante está comprovado por meio do Laudo Pericial de Balística (fls. 75), sendo curial transcrever, neste momento, trecho da conclusão constante do exame do armamento, in verbis: “(...) apresentava vestígio compatível com disparo (s) anterior (res) ao momento da perícia. A referida arma de fogo artesanal no momento do exame encontrava-se em condições de funcionamento (...)”. Incogitável, nesse contexto, a tese de ausência de potencialidade lesiva, sendo certo, ademais, que o fato da arma de fogo do tipo escopeta calibre .20 estar desmuniciada assume absoluta irrelevância jurídica, mormente quando notória a possibilidade fática do municiamento ocorrer, haja vista que o recorrente fora preso portando quatro munições calibre .20, a qual, certamente, seria utilizada para carregar o retromencionado armamento.

Nessa ordem de ideais, saliento que coaduno com o entendimento esposado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski, por ocasião do julgamento da ação de Habeas Corpus Nº 96.072/RJ, cujo Acórdão fora publicado no DJe em 16/3/2010, no sentido de que, in verbis: “Mostra-se irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para a configuração do tipo penal em comento, isto é, se ela está ou não municiada ou se a munição está ou não ao alcance das mãos, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para cuja caracterização não importa o resultado concreto da ação”. No mesmo sentido aponta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O porte ilegal de arma de fogo desmuniciada, por ser delito de perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança coletiva, subsume-se aos tipos descritos nos arts. 14 e 16 da Lei nº 10.826/03, não havendo se falar em atipicidade da conduta. 2. Agravo regimental improvido. [STJ. AgRg no AREsp XXXXX / MG. Rel. Desembargador Convocado do TJ/PR Campos Marques. Publicação: 5/4/2013]

HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14, CAPUT, DA LEI N.º 10.826/2003). PERÍCIA. DESNECESSIDADE. PERIGO ABSTRATO CONFIGURADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A potencialidade lesiva da arma é um dado dispensável para a tipificação do delito de porte ilegal de arma de fogo, pois o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com a posse ou o porte de armas à deriva do controle estatal. Por essa razão, eventual nulidade do laudo pericial ou mesmo a sua ausência não impedem o enquadramento da conduta. Precedentes. 2. Ordem de habeas corpus denegada. [STJ. HC XXXXX/RS. Rel. Min. LAURITA VAZ. Publicação: 6/3/2013]

APELAÇÃO PENAL PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA DELITO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO. I - Nesse tipo de crime, não existe a necessidade de exposição de perigo a terceiro para que se configure. O delito de porte de arma caracteriza-se no momento em que o agente, sem possuir autorização legal ou regulamentar, retira o referido objeto do interior de sua residência ou estabelecimento comercial ou qualquer lugar em que estivesse guardada, sendo, portanto, uma forma preventiva de punir, sendo despicienda a demonstração da ofensividade. II - Desse modo, o porte de arma acha-se plenamente comprovado e, por ser um crime de perigo abstrato, não há necessidade do artefato achar-se municiado, haja vista que o bem protegido é a incolumidade pública. III Recurso improvido. Unânime. [TJPA. Acórdão Nº 118451. Rel. Des. Brígida Gonçalves dos Santos. Publicação: 18/4/2013]

Nesse panorama, verifico que a conduta do apelante, consistente em possuir, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, arma de fogo do tipo escopeta .20 de uso permitido, se adéqua perfeitamente à norma penal incriminadora disposta no artigo 12 da Lei Nº 10.826/2003.

Ademais, ressalto que o porte ou a posse de munição desacompanhada de arma de fogo não afasta a tipicidade da conduta, sendo oportuno as palavras do Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Jorge Mussi, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial Nº 116.415/MG, cujo acórdão fora publicado no DJe em 18/10/2010, quando assentou, in verbis: “(...) a mera conduta de trazer consigo munição, sem autorização legal, é suficiente para que a conduta seja considerada típica (...)”. No caso em tela, o recorrete portava, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, munições de uso permitido, de tal modo que a sua conduta se amolda com perfeição à norma penal descrita no artigo 14 da Lei Nº 10.826/2003.

Por tais razões decidir, rechaço a pretensão recursal, reconhecendo a responsabilidade criminal do ora apelante pela prática dos crimes definidos nos artigos 12 e 14 da Lei Nº 10.826/2003.

ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL:

A pretensão recursal subsidiária em testilha consiste na reforma da sentença penal condenatória a fim de que seja concedido ao recorrente o regime inicial aberto em vez do regime semiaberto, uma vez que o magistrado singular não fundamentara idoneamente a imposição do regime mais severo do que o decorrente da pena em concreto.

Adianto, desde logo, que o inconformismo do apelante merece acolhida.

No direito brasileiro, a atividade judicial de dosagem da pena privativa de liberdade, em atenção à garantia da individualização da pena, encartada no artigo , inciso XLVI, da Constituição da Republica de 1988, segue ao critério trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal: primeiro, fixa-se a pena-base à luz das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal; em seguida, analisa-se a existência de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas e, por fim, verifica-se a presença das causas de aumento e diminuição de pena. Para melhor compreensão da matéria, trago à colação o teor os dispositivos constitucional e legal testilhados, in verbis:

CR/88 –

Art. 5º. (...)

XLVI – A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

CP:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Após estabelecer a quantidade concreta da pena privativa de liberdade, na forma do sistema trifásico, caberá ao julgador definir o regime inicial do cumprimento da pena: aberto, semiaberto ou fechado, consoante se extrai da literalidade do artigo 59, inciso III, do Código Penal, in verbis:

Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm

A definição do regime prisional deverá respeitar os critérios erigidos nos §§ 2º e do artigo 33 do Código Penal, in verbis:

Art. 33 - (...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Segundo o magistério do doutrinador Rogério Greco (Curso de Direito Penal. Parte Geral. Volume I. 14ª edição, revista, ampliada e atualizada. Editora Impetus: p. 483), in verbis: “(...) a escolha pelo julgador do regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser uma conjugação da quantidade de pena aplicada ao sentenciado com a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (...)”.

No caso concreto, o magistrado singular, na 1ª fase da dosimetria das penas dos crimes definidos nos artigos 12 e 14 da Lei Nº 10.826/2003, fixou as reprimendas no patamar mínimo legal em face da valoração favorável de todas as circunstâncias judiciais do artigo 59. Na 2ª fase, reconhecera a circunstância atenuante da confissão espontânea, a qual, porém, não fora valorada por conta da estipulação da pena-base no mínimo lega. Além disso, não reconhecera circunstância agravante. Na 3ª fase, não reconhecera causas de diminuição e aumento de pena. Assim, condenou o apelante as penas de 1 ano de reclusão além de 30 dias-multa pela prática do crime tipificado no artigo 12 da Lei Nº 10.826/2003 e de 2 anos de reclusão além de 30 dias-multa pela prática do crime descrito no artigo 14, caput, da Lei Nº 10.826/2003, totalizando 3 anos de reclusão e 60 dias-multa por força da incidência da regra do concurso material de crimes, prevista no artigo 69, parte final, do Código Penal.

Ao definir o regime inicial de cumprimento da pena, o julgador de piso estabeleceu o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da pena. Entendo, contudo, que o magistrado singular, neste ponto, incorreu em error in judicando, pois a quantidade concreta da pena daria ao apenado o direito ao regime prisional intermediário, mesmo porque inexiste no édito condenatória qualquer fundamentação idônea para a imposição do regime mais gravoso.

Conforme salientando alhures, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração os critérios definidos nos §§ 2º e do artigo 33 do Código Penal: conjugando-se a quantidade de pena concreta estabelecida na sentença e a análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Paralelamente, impende registrar os ensinamentos doutrinários de Guilherme de Souza Nucci ( Código Penal Comentado. 11ª edição, revista, atualizada e ampliada), segundo o qual, in verbis: “(...) a gravidade do crime, por si só, não é motivo para estabelecer o regime fechado (...)”.

In casu, a pena definitiva fora fixada em 3 anos de reclusão, tendo o juízo de piso valorado de forma favorável todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Tais razões, associadas ao entendimento de que a gravidade do crime, isoladamente, não constitui supedâneo idôneo para o estabelecimento de regime prisional mais severo do que o decorrente da pena concreta, torna imperioso o provimento a pretensão recursal testilhada, concedendo ao apelante o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea c, c/c § 3º do Código Penal.

Não é dado olvidar, ainda, o teor dos enunciados constantes das Súmulas Nº 718 e 719 da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, a preconizar que a gravidade abstrata do delito não consubstancia fundamentação idônea para o estabelecimento de regime prisional mais severo do que a pena em concreto permitir, exigindo-se, para isso, motivação concreta. Além disso, o enunciado constante da Súmula Nº 440 da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, obstaculiza a imposição de regime prisional mais severo do que o decorrente da pena em concreto, com base na gravidade abstrata da infração penal, quando a pena-base é estipulada no patamar mínimo legal. Confira-se:

Súmula nº 718 do STF – A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula nº 719 do STF – A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Súmula nº 440 do STJ – Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base na gravidade abstrata do delito.

Ademais, historicamente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reconhece existir coação ilegal no estabelecimento de regime prisional mais severo simplesmente com base na gravidade do crime, inobservando-se, dessarte, os critérios definidos nos §§ 2º e do artigo 33 do Código Penal, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. LIMINAR DEFERIDA. REAVALIAÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM. GRAVIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 5. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, deverá atender os critérios estabelecidos no art. 59 do Estatuto Repressivo – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 6. Carece de motivação idônea a imposição de modalidade inicial mais severa de cumprimento da pena do que o permitido pelo quantum da pena aplicada, amparada exclusivamente na gravidade da conduta. Precedente. 7. À falta de indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, bem como constatada sua primariedade, adequado se mostra o regime semiaberto para início de cumprimento de pena. 8. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão de ofício para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, mantendo, no mais, a pena fixada pelo Tribunal de Justiça. [Habeas Corpus Nº 115.151/SP. Rel. Min. ROSA WEBER. Publicação: 19/3/2013]

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: IMPOSIÇÃO DE REGIME FECHADO FUNDADA UNICAMENTE NA AVALIAÇÃO SUBJETIVA DA GRAVIDADE DO TIPO INFRINGIDO: INADMISSIBILIDADE. A gravidade do tipo incidente, para todos os efeitos jurídicos, traduz-se na escala penal a ele cominado e, em concreto, na pena aplicada: por isso, é inadmissível a imposição de regime mais severo que o correspondente, em princípio, à pena aplicada, quando fundada apenas na valoração judicial subjetiva da gravidade em abstrato do crime praticado, critério que alguns Tribunais vem adotando sistematicamente sempre que se trate de roubo com causas especiais de aumento da pena: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal ( HC 74.891, Gallotti, 27.5.97, Informativo STF 73; HC 75.642, M. Aurélio, 24.3.98, Inf. STF 104; HC 75.647, Gallotti, 7.10.97, Inf. STF 97; HC 75.875, Jobim, Inf. STF 95; HC 75.241, Galvão, 9.9.97; HC 75.726, Galvão, 11.11.97; HC 75.695, Pertence, 17.2.98, Inf. 103 e DJ 20.3.98; HC 76.424, Pertence, 3.3.98; HC 76.475, 1ª T., Moreira, DJ 7.8.98; HC 77.187, Sanches, 30.6.98). [Habeas Corpus Nº 77.714-8/SP. Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Publicação: 6/11/1998]

"Habeas corpus". - O fundamento da gravidade do delito em abstrato não é idôneo - salvo se ele é legalmente qualificado como hediondo - para motivar a imposição de regime inicial fechado, se a pena concreta não excede oito anos. "Habeas corpus" deferido em parte. [Habeas Corpus Nº 73.532/SP. Rel. Min. MOREIRA ALVES. Publicação: 9/8/1996]

Na mesma direção está erigida a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

HABEAS CORPUS. ROUBO. (...) REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. DIREITO AO REGIME MENOS GRAVOSO. SÚMULAS 718 E 719 DO STF E SÚMULA 440 DO STJ. (6) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. CONFIRMADA A LIMINAR DEFERIDA. (...) 5. Entretanto, há constrangimento ilegal a ser sanado de ofício, pois não é possível a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei com base apenas na gravidade abstrata do delito. Para exasperação do regime fixado em lei é necessária motivação idônea. Súmulas n.º 718 e n.º 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n.º 440 deste Superior Tribunal de Justiça. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, confirmada a liminar outrora deferida, a fim de fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda. [STJ. Habeas Corpus Nº 211.209/RJ. Relª. Minª. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. Publicação: 2/4/2013]

Com base nos fundamentos jurídicos expendidos ao norte, acolho a pretensão recursal em análise, concedendo ao recorrente o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

DIREITO DE RECURSO EM LIBERDADE:

No ponto, objetiva o apelante o direito de recorrer em liberdade.

Por força da reforma introduzida pela Lei Nº 11.719/2008, a prisão preventiva somente pode ser decretada quando preenchidos os requisitos da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal, in verbis: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.

Por outro lado, com a edição da Lei Nº 12.736/2012, fora introduzido no sistema jurídico brasileiro, o artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal, in verbis: “O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”. Assim, ao prolatar a sentença penal, deve o julgador decidir fundamentadamente sobre a manutenção ou mesmo a decretação da prisão preventiva ou de outra medida cautelar

Em face das normas jurídicas insculpidas no artigo , incisos LIV e LVII, da Constituição da Republica de 1988, prevalece como regra em nosso sistema jurídico a liberdade, a qual somente será excepcionada quando presentes os requisitos elencados no precitado artigo 312 do Código de Processo Penal.

Nessa ordem de ideias, mormente em face do dever de motivação das decisões judiciais, preconizado no artigo 93, inciso IX, da Carta Política, o julgador deve apontar de forma fundamentada os motivos por que decreta a prisão processual, sob pena de transgressão ao princípio da presunção de inocência e ausência de justa causa para a prisão provisória. Nesse sentido, orienta a jurisprudência pátria, a saber:

HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA. DEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A PRISÃO CAUTELAR. PRISÃO CAUTELAR QUE SE MOSTRA COMO EXCEÇÃO NO NOSSO SISTEMA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE, CONCRETAMENTE, JUSTIFIQUEM A PRISÃO PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA (...) Isso porque não cuidou o Magistrado de subsumir a situação fática a ele submetida à disciplina legal acerca da prisão processual” [TJ/SP. HC nº 990.10.371813-5, 16ª C., Rel. Des. NEWTON NEVES, DJe 19/10/2010]

No caso em tela, há prova sobre a autoria e a materialidade delitiva (fumus comissi delicti), bem como ressai dos autos a necessidade de garantir a ordem pública (periculum libertatis), haja vista a periculosidade concreta do agente, revelada pelo risco de reiteração delitiva, haja vista a extensa ficha de antecedentes criminais do recorrente (fls. 118-125), o que permite concluir que em liberdade o acusado encontraria estímulo para voltar a delinquir.

Tal raciocínio se mostra hígido para a decretação da prisão preventiva, salientando-se que a existência de condenação penal transitada em julgado constitui parâmetro para a fixação da pena-base, de sorte que os processos e os inquéritos policiais respondidos pelo acusado não constituem óbice para a decretação da prisão preventiva, haja vista a necessidade de garantir a ordem pública em face da propensão do agente para o cometimento reiterado de infrações penais, o que evidencia, em última análise, a sua periculosidade social.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assevera que a reiteração criminosa, independentemente de condenação penal transitada em julgada – circunstância judicial a ser valorada somente por ocasião da quantificação da pena-base – demonstra a periculosidade concreta do agente por ser presumível que em liberdade o acusado voltará a delinquir, avultando, nesse contexto, a necessidade de garantir a ordem pública. Confira-se:

HABEAS CORPUS. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DE CONDUTAS DELITUOSAS. (...) CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. No caso, verifica-se que a imposição do cárcere preventivo encontra-se devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, tendo em vista, essencialmente, a periculosidade do agente, na medida em que os autos noticiam tratar-se de atividade criminosa reiterada, demonstrando a perniciosidade da ação ao meio social. (...) [HC 31996/SP. Rel. Min. Laurita Vaz. DJe: 29/06/2012]

PENAL. HABEAS CORPUS. (...) FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ACUSADO QUE RESPONDE A DIVERSOS PROCESSOS POR CRIMES SEMELHANTES AO DOS AUTOS. REITERAÇÃO CRIMINOSA CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. (...) ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...)

IV. Não há que se falar em necessidade de condenações transitadas em julgado para que reste configurada a periculosidade do agente, baseada na reiteração criminosa, a qual, para fins de justificar a custódia cautelar, diversamente do que ocorre na hipótese de majoração da pena base, requer apenas demonstração de constante envolvimento do réu em condutas delitivas, aptas a indicar que, solto, voltará a delinquir. V. A existência de tantos processos em andamento, máxime pela repetição dos mesmos atos delituosos, demonstra a periculosidade concreta do acusado, denotando ser sua personalidade voltada para o cometimento de delitos, o que obsta a revogação da medida constritiva para garantia da ordem pública. Precedentes desta Corte. (...) [STJ. HC XXXXX/SP. Rel. Min. GILSON DIPP. DJe: 21/05/2012]

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO DO APELO EM LIBERDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRIÇÃO MANTIDA A BEM DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRESENÇA DO PERICULUM LIBERTATIS. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E CONSTITUCIONAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 3. O recorrente, após ser preso em flagrante e responder custodiado à ação penal na qual foi condenado pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes, associação e porte ilegal de arma de fogo, teve negado o direito de apelar em liberdade a bem da ordem pública, notadamente em razão da gravidade concreta do delito cometido, havendo o juízo unitário indicado expressamente a necessidade da medida à luz do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Não se pode falar em constrangimento ilegal decorrente da constrição processual do réu, mesmo antes do trânsito em julgado da condenação, quando se mostra indispensável ao acautelamento do meio social, que se viu abalado com as práticas delitivas por ele cometidas. (...) [STJ. RHC 29654/DF. Min. Rel. JORGE MUSSI. DJe: 21/09/2011]

Na hipótese dos autos, portanto, estão presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, o que, em tese, autorizaria a manutenção da prisão preventiva do apelante. Contudo, diante da fixação do regime aberto para o início do cumprimento de pena de 3 anos de reclusão, penso que configuraria constrangimento ilegal a negativa do direito de recorrer em liberdade.

Filio-me ao entendimento jurisprudencial prevalente de que há incompatibilidade entre a imposição do regime aberto e a negativa do direito de recurso em liberdade, uma vez que tal proibição implicaria indevido gravame ao apenado pelo simples fato de optar pelo exercício do direito subjetivo de ação, notadamente no que pertine a imposição do recurso de Apelação, haja vista que a execução da pena se daria de maneira mais branda. Sobre o tema, segue jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. RÉU CONDENADO À PENA DE 3 (TRÊS) ANOS DE DETENÇÃO. REGIME ABERTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. INCOMPATIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I - Fixado o regime aberto para o início de cumprimento da reprimenda, configura-se constrangimento ilegal a imposição de prisão cautelar com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto estar-se-ia impondo gravame indevido ao réu apenas em razão de sua opção pela interposição do recurso de apelação, pois a própria execução da pena seria mais branda. (Precedentes)

II - Direito do paciente em aguardar em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação, se por outro motivo não estiver preso.

III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. [HC Nº 213.435/RJ. Rel. Min. Gilson Dipp. Publicação: 9/4/2012]

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. (1) FUGA DO PACIENTE. APELAÇÃO NÃO RECEBIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO. (2) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PENA DE DOIS ANOS E DOIS MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL ABERTO. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO.

1. Em atenção aos cânones que imantam o Estado Democrático de Direito, marcado pela consagração do due process of law, a exigência de recolhimento à prisão para que se conheça da apelação corporifica constrangimento ilegal, remediável por meio do habeas corpus.

2. Fere o princípio da proporcionalidade negar-se o direito de recorrer em liberdade, mesmo que o paciente tenha descumprido compromisso decorrente de liberdade provisória, quando a pena é fixada aquém de quatro anos, com regime inicial aberto.

3. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para, cassado o trânsito em julgado, determinar o conhecimento e o processamento da apelação interposta em favor do paciente, assegurado o direito de recorrer em liberdade da condenação lançada na ação penal n. 050.05.001472-2, da 14ª Vara Criminal Central da Comarca da Capital de São Paulo. [HC XXXXX / SP. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. Publicação: 19/3/2012]

Desse modo, com fundamento no princípio da proporcionalidade, tendo sido concedido ao recorrente o regime aberto para o início do cumprimento da pena, tenho por bem assegurar-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Por tais razões de decidir, conheço do presente recurso de Apelação e, no mérito, dou parcial provimento à pretensão recursal, a fim de conceder ao recorrente o regime aberto par o início do cumprimento da pena e o direito de recorrer em liberdade, se por outro motivo não estives preso. Mantidas as demais cominações da sentença hostilizada.

É como voto.

Belém, 14 de maio de 2013.

Relatora Desª. Vera Araújo de Souza

Desembargadora

Disponível em: https://tj-pa.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/164798699/apelacao-apl-201330070842-pa/inteiro-teor-164798724

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