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20 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Pará TJ-PA - APELAÇÃO : APL 201330052618 PA - Inteiro Teor

há 6 anos
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Inteiro Teor

TJ-PA_APL_201330052618_8cb49.rtf
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Times New Roman;WingDings;;;;;;;;;;;;;;;;;;ACÓRDÃO Nº

Apelação Penal

Processo n.º: 2013.3.005261-8

Comarca de Origem: Paragominas/PA (3ª Vara Penal)

Apelante: Diego Gales da Silva (Defensor Público Marco Aurélio Vellozo Guterres)

Apelada: A Justiça Pública

Procurador de Justiça: Dr. Almerindo José Cardoso Leitão

Relatora: Desembargadora Vânia Lúcia Silveira

Apelação Penal. Art. 157, § 2º, incisos I e II, do CPB. Preliminar. Nulidade processual. Ofensa ao sistema acusatória. Art. 212 do CPP, com redação dada pela Lei n.º 11.690/2008. Ausência de representante ministerial na audiência de instrução e julgamento. Inversão da ordem de oitiva das testemunhas. Não acolhimento. Ausência de prejuízo. Art. 563 do CPP, que disciplina o brocardo pas de nulllité sans grief. Mérito. Pleito absolutório. Insuficiência de provas. Negativa de autoria. Tese rechaçada. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento das vítimas. Valor maximizado. Consonância com os demais elementos de convicção. Desclassificação para roubo simples. Qualificadora do emprego de arma. Apreensão e perícia prescindíveis. Uso confirmado pela prova oral. Concurso de pessoas. Liame subjetivo evidenciado. Liame subjetivo. Divisão de tarefas. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime. 1. Não há mácula ao sistema acusatório se, em Audiência de instrução e julgamento, diante da ausência justificada do representante do Órgão Ministerial, o Magistrado monocrático oportuniza primeiro a defesa a formulação de perguntas, não efetuadas, e após inquiri a testemunha, permite, novamente, ao defensor produzir novos questionamentos, também não realizados. 2. Eiva alguma, portanto, se evidencia no fato de o juiz ser o primeiro a formular questões aos testigos, uma vez que a reforma processual não retirou do juiz o poder para tanto, de modo que, o fato de o juiz ter perguntado primeiro e não ao final não decorre prejuízo às partes, ao contrário, da irregularidade, provém vantagem processual para a parte que pergunta por último, o que, em tese, lhe é mais favorável. 3. A eventual inobservância à regra estabelecida no art. 212 do CPP, importa em vício relativo, o qual deve ser arguido no momento processual oportuno, isto é, durante o ato processual, juntamente com a demonstração do efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. In casu, observa-se que, embora a defesa tenha se insurgido quanto a tal ponto, por ocasião das alegações finais, sendo tal tese afastada pelo Juízo sentenciante, deixou de demonstrar qualquer prejuízo à defesa do apelante pelo modo de inquirição das testemunhas, nos termos do art. 563 do CPP, que disciplina o brocado pas de nulllité sans grief. 4. Como pacificado na jurisprudência pátria, nos crimes de natureza patrimonial, como em apreço, a palavra da vítima, quando manifestada de forma serena, clara e harmônica com as demais provas dos autos, possui elevado valor probatório, devendo ser tida como decisiva, exatamente como ocorre no caso vertente, no qual a autoria do delito encontra-se plenamente comprovada, por meio dos depoimentos dos dois ofendidos, que apontam, indubitavelmente, a autoria delitiva do acusado no delito a ele irrogado, quando informam que o mesmo, munido de arma de fogo e em companhia de segundo sujeito, montados em uma bicicleta, efetuou a subtração da res, dois aparelhos de telefone celular, mediante emprego de arma de fogo. 5. A assertiva de que se faz necessária a apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena a ela relativa é totalmente descabida, visto que é entendimento consolidado por nossas Cortes Superiores o fato de que é dispensável a apreensão do artefato bélico ou a realização de perícia para a caracterização da supracitada causa de aumento (prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CPB), quando existem, nos autos, outros elementos de prova que demonstrem sua efetiva utilização no crime. 6. Resta configurado cabalmente o concurso de agentes, uma vez perpetrada a ação por mais de uma pessoa, e bem evidenciado o liame subjetivo entre as condutas, diante da inquestionável combinação prévia de vontade e divisão de tarefas entre os agentes na ação criminosa, claramente evidenciados na empreitada, pois, enquanto o apelante intimidava as vítimas por meio do uso de arma, efetivando a subtração dos celulares, o seu comparsa o aguardava na bicicleta, no intuito de garantir a fuga, como assim o fizeram.

Vistos, etc.

Acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 1ª Câmara Criminal Isolada, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada pela defesa e, no mérito, em conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.

Sala de Sessões do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos três dias do mês de setembro de 2013.

Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Vera Araújo de Souza.

Belém/PA, 03 de setembro de 2013.

Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora

RELATÓRIO

Diego Gales da Silva interpôs recurso de apelação, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Penal da Comarca de Paragominas/PA, que o condenou às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 30 (trinta) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, como incurso nas sanções punitivas do crime previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal Brasileiro.

Narra a proemial acusatória (fls. 02-04) que, no dia 08 de maio de 2012, por volta das 23h30min, o apelante, na companhia de terceira pessoa, não identificada, mediante uso de arma de fogo, tipo pistola, abordou as vítimas, Gilson Carneiro da Silva Moraes e o adolescente Nailson Araújo Melo, subtraindo-lhes 02 (dois) aparelhos de telefone celular. Após a ação, o recorrente empreendeu fuga numa bicicleta, a qual era conduzida por seu comparsa. No entanto, realizada diligência policial, o réu foi encontrado às proximidades do local do delito, sendo reconhecido pelas vítimas.

Em razões recursais (fls. 105-119), a defesa, por meio da Defensoria Pública do Estado, suscita, preliminarmente, ofensa ao sistema acusatório inaugurado pela Lei n.º 11.690/2008, uma vez que, diante da ausência do represente ministerial na audiência e instrução e julgamento, formulou o Magistrado sentenciante perguntas diretas às partes, em ofensa à redação do art. 212 do Código Penal Brasileiro, impondo-se, por conseguinte, a declaração de nulidade da referida audiência, bem como dos demais atos subsequentes.

No mérito, almeja a reforma do édito prolatado, com a consequente absolvição do apelante, por insuficiência de provas a ensejar sua condenação, bem como pela negativa de autoria por ele apresentada, afirmando que o delito foi praticado pelo segundo agente que estava em sua companhia e que desconhecia a intenção daquele de proceder na empreitada criminosa. Argumenta que a palavra da vítima deve ser vista com reservas, pois sugestionada pela emoção no momento do crime. Questiona, ainda, a prova testemunhal formada pelos depoimentos de policiais.

Pleiteia, ainda, o afastamento da majorante prevista no inciso I, § 2º, do art. 157 (emprego de arma), sob o argumento de que o instrumento bélico não foi periciado para fins de atestar a sua potencialidade lesiva; bem como a exclusão da qualificadora do concurso de agentes, eis que não demonstrado o liame subjetivo entre a conduta do réu e do segundo agente, necessário para a configuração da hipótese do art. 29 do CPB.

Requer o conhecimento e provimento do recurso interposto.

Em contrarrazões (fls. 121-131), o representante do Parquet de 1º Grau, manifesta-se pelo não acolhimento da preliminar arguida, nos termos da fundamentação a quo. No mérito, retruca a ocorrência de provas suficientes à condenação do apelante, tornando-se incabível o pleito absolutório.

Pugna pelo conhecimento e improvimento do apelo manejado.

Nesta Superior Instância, o Procurador de Justiça Almerindo José Cardoso Leitão, opina pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a decisão a quo.

É o relatório. À Douta revisão da Excelentíssima Senhora Desembargadora Vera Araújo de Souza.

VOTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Antes de adentrar no mérito causae, imprescindível se faz analisar a preliminar suscitada pela defesa.

PRELIMINAR

Da alegada ofensa ao sistema acusatório.

Sustenta o recorrente a ocorrência de nulidade processual, posto que a audiência de instrução e julgamento teria sido realizada em desacordo com o a norma contida no artigo 212 do Código de Processo Penal, uma vez que o magistrado de piso teria formulado perguntas diretas às testemunhas, em decorrência da ausência do representante do Órgão Ministerial no citado ato, impondo-se, por conseguinte, a declaração de nulidade da referida audiência, bem como dos demais atos subsequentes.

É sabido que a Lei n.º 11.690/2008 introduziu algumas modificações no regulamento da prova testemunhal, conferindo nova redação ao art. 212 da Lei Adjetiva Penal, nos seguintes termos:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente a testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

Da leitura acurada dos autos, não observo mácula às alterações promovidas pelo referido dispositivo. Em Audiência de Instrução e Julgamento (vide fls. 62-66), especificamente na oitiva das testemunhas de acusação, diante da ausência do membro do Ministério Público, Dr.ª Lilian Nunes e Nunes, devidamente justificada pelo fato de a mesma “estar participando de audiência na 4ª Vara referente a processo de adolescente infrator internado”(Textuais), oportunizou-se à defesa a formulação de perguntas aos depoentes, tendo a mesma manifestado-se pela inexistência de questionamentos a serem formulados. Diante de tal fato, iniciou aquela Magistrada perguntas às testemunhas para esclarecimento dos fatos, as quais foram respondidas. Após, novamente foi dada oportunidade à defesa do apelante, a fim de que se manifestasse sobre as declarações efetuadas, tendo a defesa técnica, mais uma vez, deixado de formular quaisquer perguntas. O mesmo foi procedido com relação à oitiva das duas vítimas do assalto.

Na oitiva da única testemunha de defesa, também não se vê equívoco laborado pela Magistrada de piso, haja vista que, aquela concedeu primeiramente ao Defensor Público a oportunidade de produzir perguntas a depoente. Somente após, complementando os termos da inquirição, ouviu a testemunha sobre os pontos porventura não esclarecidos, em plena observância à citada inovação legislativa.

Frise-se, por outro lado, que a alteração promovida pela novel legislação não proibiu que o magistrado também faça inquirição direta à partes, visto que, presidindo o feito, usa do seu poder discricionário em busca da melhor forma de atingir a verdade real. Eiva alguma, portanto, se evidencia no fato de o juiz ser o primeiro a formular questões aos testigos, uma vez que a reforma processual não retirou do juiz o poder para tanto, de modo que, o fato de o juiz ter perguntado primeiro e não ao final não decorre prejuízo às partes, ao contrário, da irregularidade, provém vantagem processual para a parte que pergunta por último, o que, em tese, lhe é mais favorável.

Ademais, nos termos da remansosa jurisprudência, para a declaração da nulidade de determinado ato processual, é insuficiente a mera alegação da ausência de determinada formalidade na sua execução, sendo imperiosa, a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte na sua omissão, mormente quando se alcança a finalidade que é intrínseca, nos termos do que determina o art. 563 do CPP, que disciplina o brocardo pas de nulllité sans grief

Assim, eventual inobservância à regra estabelecida no art. 212 do CPP, importa em vício relativo, o qual deve ser arguido no momento processual oportuno, isto é, durante o ato processual, juntamente com a demonstração do efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. In casu, observa-se que, embora a defesa tenha se insurgido quanto a tal ponto, por ocasião das alegações finais, sendo tal tese afastada pelo Juízo sentenciante, deixou de demonstrar qualquer prejuízo à defesa do apelante pelo modo de inquirição das testemunhas.

Não se prestigia a forma pela forma, com o que se, da irregularidade formal, não deflui prejuízo, o ato deve ser preservado. Na hipótese, como tratado, observa-se que a defesa não se insurgiu quanto a metodologia para a inquirição dos depoentes, por ocasião da audiência de instrução e julgamento. Ao contrário, deixou de formular perguntas às vítimas e às testemunhas de acusação, embora instado a fazê-la por duas vezes. Ademais, no momento das alegações finais tomou conhecimento do teor de todas as provas produzidas ao longo da instrução, tendo assim, oportunidade de esclarecer os pontos que porventura tivesse por controversos.

Por conseguinte, na esteira desse entendimento, a suposta inobservância da nova redação do art. 212 do CPP, gera apenas nulidade relativa, requerendo, além da arguição em momento oportuno, a ocorrência de real prejuízo, não observado na hipótese vertente.

Na esteira desse entendimento:

“HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RESISTÊNCIA. RECONHECIMENTO PESSOAL DO ACUSADO. REGULARIDADE. USO DE ALGEMAS JUSTIFICADO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 212http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 DO CPPhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRISÃO CAUTELAR MOTIVADA. 1. A (...) . 2. (...) 3. A Lei nº 11.690http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/93621/lei-11690-08, de 9 de junho de 2008, alterou a redação do art. 212http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 do Código de Processo Penalhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41, passando-se a adotar o procedimento do Direito Norte-Americano, chamado cross-examination, no qual as testemunhas são questionadas diretamente pela parte que as arrolou, facultada à parte contrária, a seguir, sua inquirição (exame direto e cruzado), e ao juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de fiscalização. 5. Entretanto, ainda que se admita que a nova redação do art. 212http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 do Código de Processo Penalhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, à luz de uma interpretação sistemática, a não observância dessa regra pode gerar, no máximo, nulidade relativa, por se tratar de simples inversão, dado que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que subsidiariamente , para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido é exclusivo das partes. 6. Não se pode olvidar, ainda, o disposto no art. 566http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 do CPPhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41: "não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa." 7. (...) 8. (...) 9. Ordem denegada. (HC 151357 / RJ HABEAS CORPUS 2009/0207290-1 Relator (a) Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data da Publicação/Fonte DJe 16/11/2010 Data do Julgamento 21/10/2010)” (grifo nosso).

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PARCIALIDADE DO JUIZ. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA PRONÚNCIA. LEGALIDADE. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM DO ART. 212http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENALhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. EXCESSO DE LINGUAGEM. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO NOS TERMOS DOS ARTS. 408http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENALhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 E 93http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988, INCISO IXhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988, DA CONSTITUIÇÃO FEDERALhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988. 1. O fato de o Juiz, a partir das provas constantes dos autos, ter proferido decisões desfavoráveis ao Paciente (decreto de prisão temporária e sua posterior conversão em preventiva, além da própria pronúncia), não afeta sua imparcialidade e, muito menos, torna nulo o processo. 2. (...). 3. A inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizado às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41 do Código de Processo Penalhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91622/código-processo-penal-decreto-lei-3689-41, constitui nulidade relativa . Sendo assim, sem a demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo Estatuto, não se procede à anulação do ato. 4. (...) 5. Ordem denegada. (HC 180.787/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 14/02/2011)” (grifo nosso).

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício . Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada . (HC 103525, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 03/08/2010, DJe-159 DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010 EMENT VOL-02412-03 PP-00625) (grifo nosso).

Por outro lado, também não se vislumbra qualquer nulidade no fato de audiência ter sido realizada sem a presença do membro do Parquet. No caso sub examine, como visto, a falta do representante ministerial se deu de forma justificada, e a sua ausência, por si só, não enseja nulidade, dependendo, do mesmo modo, da comprovação de concreto prejuízo, como já mencionado (art. 563 do CPP). Ressalte-se que o réu, de certa forma, veio a ser beneficiado com essa circunstância, dada a inexistência de perguntas efetuadas pelo órgão acusador.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ART. 212 DO CPP. CROSS EXAMINATION. SISTEMA ACUSATÓRIO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO EM SUPOSTA DESOBEDIÊNCIA À FORMA PRESCRITA EM LEI. INOCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO A DESTEMPO. PRECLUSÃO TEMPORAL. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. O sistema acusatório evidencia funções distintas desempenhadas pelo órgão acusador e pelo órgão julgador. 2. Em 2008, por meio do art. 212 do Código de Processo Penal, foi introduzido, no modelo processual penal pátrio, o sistema denominado cross examination, ao se estabelecer que as perguntas das partes devem ser realizadas diretamente às testemunhas e ao acusado - sem a antiga imposição de 'reperguntas' do juiz -, cabendo ao magistrado indeferir questionamentos impertinentes e descabidos (Lei n. 11.690/2008). 3. A suposta nulidade da audiência de instrução e julgamento – em razão da ausência do membro do Ministério Público (nulidade relativa) - deve ser arguida oportunamente, isto é, durante o ato processual. Caso contrário, verifica-se a ocorrência de preclusão temporal (art. 212 do CPP, alterado pela Lei n. 11.690/2008). 4. Além da tempestiva arguição de nulidade do ato, indispensável a demonstração do prejuízo enfrentado pela parte - pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). 5. Ausência de prequestionamento. Súmula 211/STJ. 6. O recurso também não pode ser conhecido sob o fundamento da alínea c, porque não realizou a parte o necessário cotejo analítico (arts. 541 do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ). 7. Recurso especial improvido. (STJ, 1305986/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, T6 – Sexta Turma, julgado em 03/05/2012, DJe 23/05/2012).

PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE MEMBRO DO PARQUET. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INFRINGÊNCIA AO ART. 312 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. (...). 2. (...). 3. A alegação de vício decorrente da ausência de membro do Ministério Público, durante a oitiva de uma das testemunhas, jamais foi questionada nas instâncias anteriores, o que impossibilita qualquer manifestação desta Superior Corte de Justiça, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 4. Esta Superior Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de que a ordem das perguntas não gera nulidade absoluta, mas relativa, a depender da arguição no momento oportuno e comprovação de efetivo prejuízo. 5. No caso concreto, a defesa, na primeira oportunidade, suscitou o alegado vício. Todavia, o fato de o magistrado ter perguntado primeiro e não ao final, constitui mera irregularidade, que se afigura, ao menos em tese, como vantagem processual à defesa que inquiriu as testemunhas por último. 6. O ato cumpriu sua finalidade, produzindo as provas requeridas e oportunizando às partes a formulação de quesitos, em respeito ao contraditório e à ampla defesa. 7. Ordem não conhecida. (STJ, HC 256416/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ Acórdão Min. Alderita Ramos de Oliveira [Desembargadora Convocada do TJ/PE]. T6 – SEXTA Turma, julgado em 16/04/2013, DJe 05/06/2013).

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADES DECORRENTES DA AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NAS AUDIÊNCIAS DE INTERROGATÓRIO E OITIVA DE TESTEMUNHAS ; DA CIRCUNSTÂNCIA DE TER SIDO O LAUDO CADAVÉRICO ASSINADO POR SOMENTE UM PERITO, NÃO CONCURSADO; E POR TER A R. SENTENÇA DE PRONÚNCIA SE BASEADO EM DECLARAÇÕES DE TESTEMUNHA INFORMANTE, A QUAL FORA APONTADA COMO TENDENCIOSA. ORDEM DENEGADA. 1. Não está caracterizada a nulidade decorrente da ausência do Ministério Público nas audiências de interrogatório e oitiva de testemunhas, porque sua presença não é obrigatória. Ademais, eventual nulidade seria relativa e, como tal exige a demonstração de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ocorreu na espécie. 2. (...OMISSIS) 3. Constrangimento ilegal não comprovado. 4. Ordem denegada. (HC 167.284/PA, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 19/04/2011). (grifo nosso).

Pelo que, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

Pleito absolutório. Negativa de autoria. Fragilidade de provas.

Suscita a defesa, a reforma do édito condenatório, com a consequente absolvição do apelante, em virtude da fragilidade do conjunto probatório existente nos autos, bem como pela negativa de autoria por ele apresentada, afirmando que o delito foi praticado pelo segundo agente que estava em sua companhia e que desconhecia a intenção daquele de proceder na empreitada criminosa. Argumenta que a palavra da vítima deve ser vista com reservas, pois sugestionada pela emoção no momento do crime.

Não obstante, de pronto, verifica-se que tal argumento não deve prosperar, visto que o delito de roubo, praticado pelo apelante em epígrafe, em companhia de segundo indivíduo não identificado, e com emprego de arma de fogo, restou claramente evidenciado através do cotejo probatório, de forma convicta e inquestionável, sendo incabível, dessa forma, o pleito absolutório.

A materialidade do crime resta inconteste, atestada por meio do Boletim de Ocorrência às fls. 22-23, do Auto de Prisão em Flagrante Delito às fls. 05-35, bem como por meio da prova oral construída na fase inquisitiva e ratificada em juízo. Destaque-se que, no caso, a res furtiva não foi recuperada, situação comum em crimes dessa natureza.

O mesmo pode se dizer da autoria delitiva, pois as provas testemunhais que serviram para formar a convicção do Juízo sentenciante são seguras e consistentes, conforme revelam os autos e como passo a demonstrar:

O recorrente Diego Gales da Silva, na seara investigativa (fls. 13), pouco esclarece sobre o ocorrido, alegando que não se recorda dos fatos, pois estaria em estado de embriaguês. Já em juízo, ao exercer sua autodefesa (depoimento gravado em mídia, fls. 62-66), admite que estava na companhia do elemento que identifica por “Nael”, e que foi este quem efetuou a subtração dos bens das vítimas, munido de arma de fogo. Alega, no entanto, que não participou da empreitada criminosa, pois desconhecia o desiderato ilícito do sujeito que o acompanhava.

Não é essa, contudo, a versão que exurge dos autos, donde se extrai, claramente evidenciada a participação ativa do apelante Diego no crime, inclusive, como aquele que efetuou a subtração direta da res furtiva, mediante grave ameaça, exercida pelo emprego de arma de fogo, enquanto o segundo sujeito o aguardava na bicicleta, a fim de garantir a fuga.

É o que se colhe dos concatenados e incisivos depoimentos das vítimas, produzidos em juízo e gravados em mídia eletrônica, vide às fls. 62-66 dos autos.

A vítima Gilson Carneiro da Silva Moraes, não deixa dúvidas quanto ao reconhecimento do apelante, principalmente porque já o conhecia, por morarem às proximidades. Afirma que no dia do ilícito, estava sentado em um banco, na companhia da segunda vítima, seu sobrinho, quando o recorrente Diego, acompanhado de um outro elemento passou montado em uma bicicleta, instante em que o réu puxou uma arma de sua calça e apontou para o sobrinho da vítima ordenando a entrega do aparelho de telefone celular, subtraindo, após, o do depoente.

Não destoam as declarações da segunda vítima Naylson Araújo de Melo, ao narrar, igualmente, que estava na companhia de seu tio, ambos mexendo no celular, sentados em um banco, quando o apelante e outro rapaz passaram de bicicleta e perguntaram a um conhecido se a polícia já havia passado. Foi quando deram a volta e se dirigiram em direção às vítimas. Aduz que foi Diego quem desceu da bicicleta e subtraiu o celular, mostrando a arma, enquanto o outro o aguardava.

É bem verdade que os depoimentos dos Policiais Militares, Silas Medeiros Sobral e Cleiton Rafael Alves Lopes, pouco esclarecem sobre a ocorrência delitiva, por certo, dada à inúmera quantidade de casos similares que presenciam no cotidiano policial e o tempo decorrido. A testemunha Silas Medeiros Sobral, contudo, confirma ter presenciado o instante em que as vítimas, em diligência, avistaram o réu e, de pronto, o reconheceram com o verdadeiro autor do assalto, arrimando, assim, a tese acusatória.

A única testemunha arrolada pela defesa, Sr.ª Iza Lopes Martins, não presenciou o delito, relatando apenas que o réu saiu de bicicleta a fim de buscar um aparelho de DVD para mãe. O que contraria, inclusive, as declarações do próprio recorrente, quando em juízo, este declara que estava carregando uma caixa de som.

Assim, pelos depoimentos transcritos alhures, e por tudo mais que consta dos autos, denota-se a presença de fortes elementos de prova aptos a sustentar a condenação do apelante, pautada nos sólidos depoimentos construídos, acima mencionados.

Frise-se que, nada ressoa do arcabouço probatório, no sentido que as vítimas pretendessem imputar falsamente o crime ao apelante. Esta tese restou isolada, desamparada de qualquer outro elemento de convicção que a arrime.

Observa-se, portanto, que a tese de negativa de autoria apresentada pelo apelante esbarra na prova testemunhal produzida, havendo declarações firmes quanto ao reconhecimento do acusado. Nada demonstra que as vítimas tenham incorrido em erro ou agido de má-fé no momento da identificação do mesmo como autor do crime.

Como pacificado na jurisprudência pátria, nos crimes de natureza patrimonial, como em apreço, a palavra da vítima, quando manifestada de forma serena, clara e harmônica com as demais provas dos autos, possui elevado valor probatório, devendo ser tida como decisiva, exatamente como ocorre no caso vertente, no qual a autoria do delito encontra-se plenamente comprovada, por meio dos depoimentos, que apontam, indubitavelmente, a autoria delitiva do acusado no delito a ele irrogado.

Cito jurisprudência remansosa nesse sentido:

Ementa: Apelação Penal - Roubo qualificado - art. 157, § 2º, inciso II, do CP Insuficiência de provas Improcedência Conjunto probatório suficiente para legitimar a condenação - Nos delitos de natureza patrimonial, a palavra da vítima, quando segura, coerente e harmônica, é a mais valiosa peça de convicção judicial, mormente quando narra o fato e reconhece o réu, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, como um dos autores do assalto, corroborada pelos depoimentos dos policiais que saíram em perseguição dos assaltantes e efetuaram a prisão em flagrante do réu/apelante, depois que este abandonou a bicicleta da vítima, sendo suficiente o conjunto probatório para legitimar o édito condenatório – [...] Recurso conhecido e improvido, porém, de ofício, redimensionada a pena pecuniária, mantendo, no mais a sentença vergastada - Decisão unânime. (TJ/PA, Apelação Penal, Acórdão n.º 99178, Relatora Des. Vânia Fortes Bitar, julgado em 19/07/2011, publicado em 21/07/2011).

APELAÇÃO PENAL. FURTO QUALIFICADO. NEGATIVA DE AUTORIA. COMPROVAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. APELO IMPROVIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I Insubsistente a negativa de autoria, já que esta, assim como a materialidade da infração, estão comprovadas pelo contexto probatório constante dos autos; II - A coerente palavra da vítima, que reconheceu o réu como sendo o autor do crime, e narrou pormenorizadamente o desenrolar da prática delituosa, comprova a autoria delitiva; III Justifica-se a condenação quando as testemunhas de acusação depõem de maneira coerente entre si, imputando ao réu a participação no delito; IV- A materialidade delitiva restou demonstrada através dos autos de apreensão e de entrega do objeto de furto, de fls. 08 e 09, não deixando dúvidas quanto à existência da infração penal; V Apelo improvido. Decisão unânime. (TJ/PA, Apelação Penal, Acórdão n.º 95202, julgado em 24/02/2011, publicado em 04/03/2011).

Assim, a decisão de 1º grau está embasada em fartos elementos de prova aptos a sustentar a condenação do acusado, tendo o Juiz a quo formado o seu convencimento pela livre apreciação das provas do caderno processual, respeitando o princípio da persuasão racional, devendo, portanto, ser mantida a condenação do mesmo, não havendo que se falar em insuficiência de provas.

2. Do almejado afastamento das causas de aumento de pena previstas nos incisos I e II, § 2º, do art. 157, do CPB:

Pretende a defesa a desclassificação do delito de roubo duplamente qualificado imputado ao recorrente, para o de roubo simples, aduzindo que as circunstâncias majorantes referentes ao emprego de arma de fogo e o concurso de agentes, não restaram comprovadas nos autos.

Não merece guarida tal exclusão.

A assertiva de que se faz necessária a apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena a ela relativa é totalmente descabida, visto que é entendimento consolidado por nossas Cortes Superiores o fato de que é dispensável a apreensão do artefato bélico ou a realização de perícia para a caracterização da supracitada causa de aumento (prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do CPB), quando existem, nos autos, outros elementos de prova que demonstrem sua efetiva utilização no crime.

Colaciono remansosa jurisprudência a esse respeito:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA A CONDENAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PELO USO DE ARMA DE FOGO. DISPENSABILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. POTENCIALIDADE LESIVA COMPROVADA POR GRAVAÇÃO AMBIENTAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) - É pacífico o entendimento dessa Corte Superior, no sentido de que a incidência a majorante do uso de arma de fogo prescinde de apreensão e perícia, quando comprovado por outros meios sua potencialidade lesiva, tais como a palavra da vítima, das testemunhas ou mesmo pela captação de imagens. - Na espécie, a gravação ambiental mostra, de forma clara e irrefutável, que ao proceder a distribuição de drogas aos seus comparsas, o paciente buscava assegurar o sucesso da mercancia ilícita mediante o porte de um fuzil e uma pistola. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 259509/RJ, Rel. Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE, T5 – Quinta Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 14/06/2013).

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DO ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DE AUTORIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA ELEITA INADEQUADA. EMPREGO DE ARMA. EXAME PERICIAL. NÃO APREENSÃO DO INSTRUMENTO. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADO O SEU EMPREGO NA PRÁTICA DO CRIME, COMO NO CASO, PELO FIRME E COESO DEPOIMENTO DA VÍTIMA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE, NO JULGAMENTO DO ERESP N.º 961.863/RS. MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTE. EXCLUSÃO MEDIANTE A ANÁLISE DE ELEMENTOS FÁTICOS. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA. CONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 443 DESTA CORTE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MAIS, DENEGADO. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA DE OFÍCIO. 1. (...) 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, pacificou entendimento no sentido de serem dispensáveis a apreensão da arma e a realização de exame pericial para que incida o aumento na pena por uso de arma em roubo, quando existirem nos autos outros elementos probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime. 3. O acórdão combatido consignou ser inconteste o uso da arma na empreitada criminosa, conforme demonstrado pelas provas constante dos autos. A verificação dessa conclusão só seria possível com aprofundado exame do conjunto fático-probatório, o que não se mostra viável na via estreita do habeas corpus. 4. Esta Turma, em diversos julgamentos, admitiu que o firme e coeso depoimento da vítima é, por si só, hábil a comprovar o emprego da arma de fogo no delito de roubo: HC 116.487/GO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 18/10/2010; HC 159.854/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 28/06/2010; REsp 1.111.783/RS, Rel. Min JORGE MUSSI, DJe de 21/06/2010; HC 135.663/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 12/04/2010, v.g.. 5. (...) 6. (...) 7. (...) 8. (STJ, HC 229218/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, T5 – Quinta Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 21/06/2013).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO QUALIFICADO NÃO APREENSÃO DA ARMA DE FOGO IRRELEVÂNCIA DEPOIMENTO DA VÍTIMA E RECONHECIMENTO DOS ACUSADOS AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I É PACÍFICO O ENTENDIMENTO DE QUE A NÃO APREENSÃO DA ARMA UTILIZADA NA EXECUÇÃO DO CRIME DE ROUBO NÃO DESCARACTERIZA A VIOLÊNCIA, QUANDO OUTROS ELEMENTOS COMPROVAM A EXISTÊNCIA DA MESMA, NOTADAMENTE AS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. II - IN CASU, EMBORA NÃO CONSTE DOS AUTOS, AUTO DE RECONHECIMENTO, NOS TERMOS DO ART. 226 DO CPP, VE-SE QUE O RECONHECIMENTO DOS ACUSADOS POR UMA DAS VÍTIMAS É ELEMENTO SIGNIFICATIVO E RELEVANTE PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DO JULGADOR, O QUAL SOMADO AOS DEPOIMENTOS COLHIDOS NA FASE INSTRUTÓRIA, ELIMINA AS INCERTEZAS ACERCA DO COMETIMENTO DO CRIME PELOS RÉUS, EVIDENCIANDO A AUTORIA DO DELITO DE ROUBO QUALFICADO PELA UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES, ANIQUILANDO A TESE DEFENSIVA DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E AUSÊNCIA DE AUTO DE RECONHECIMENTO, NÃO HAVENDO, PORTANTO, RAZÃO PARA ACOLHIMENTO DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. IV RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJE/PA, 1ª CCI, Acórdão n.º 75672, Publicado no DJ de 09/02/2009, Relatora Exma. Desa. Brígida Gonçalves dos Santos).

No caso em comento, o conjunto probatório encontra-se perfeitamente consubstanciado pelos depoimentos colhidos nos autos, dos quais se depreende que, mesmo não tendo sido a arma apreendida e periciada, seu efetivo uso por ocasião do crime ficou devidamente comprovado, especialmente por meio do depoimento das vítimas Gilson Carneiro da Silva Moraes e Nailson Araújo Melo, que relatam a ameaça sofrida por meio do emprego de arma, quando aduzem que era o apelante quem a portava, apontando-a em direção aos mesmos, intimidando-os para entrega da res.

Também não prospera o argumento de que inexistem provas nos autos capazes de configurar o concurso de agentes, eis que não comprovado o liame subjetivo entre os agentes na prática da infração penal.

Como cediço, para o reconhecimento do roubo agravado pelo concurso de pessoas, se exige a cooperação dos agentes na fase executiva do crime e o acordo de vontades, prévio ou não à conduta.

No caso dos autos, pelos elementos fático-probatórios extraídos, quais sejam, os depoimentos das vítimas, acima transcritos, depreende-se estar configurado cabalmente o concurso de agentes, uma vez perpetrada a ação por mais de uma pessoa, e bem evidenciado o liame subjetivo entre as condutas, diante da inquestionável combinação prévia de vontade e divisão de tarefas entre os agentes na ação criminosa, claramente evidenciados na empreitada, pois, enquanto o apelante intimidava as vítimas por meio do uso de arma, efetivando a subtração dos celulares, o seu comparsa o aguardava na bicicleta, no intuito de garantir a fuga, como assim o fizeram.

Neste diapasão:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA: 6 ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO. NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA DO HABEAS CORPUS. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS EM CONSONÂNCIA COM AQUELES PRODUZIDOS NA FASE INQUISITORIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE RELATIVA AO CONCURSO DE PESSOAS. DELITO COMETIDO EM CONCURSO COM MENOR INIMPUTÁVEL. IRRELEVÂNCIA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. (...) 2. (). 3. O fato de o delito ter sido cometido na companhia de um adolescente não impede a incidência da majorante relativa ao concurso de pessoas, pois a norma incriminadora tem natureza objetiva, não havendo a necessidade de que todos sejam capazes, nem da identificação dos demais co-autores. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (STJ, HC 169701/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, T5 – Quinta Turma, julgado em 21/06/2011, DJe 01/08/2011).

APELAÇÃO PENAL. ROUBO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE CONCURSO DE AGENTES. INVIABILIDADE. PROVA TESTEMUNHAL SEGURA. ERRO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. APELO IMPROVIDO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DECISÃO UNÂNIME. I Diante das declarações prestadas pela vítima, bem como pelos depoimentos das demais testemunhas, que indicaram satisfatoriamente o concurso de pessoas na prática delitiva, inviável o afastamento da majorante prevista no inciso II, do § 2º, do art. 157, do CPB; II (omissis) III (omissis) IV Apelo improvido. Decisão unânime. (TJE/PA, Acórdão n.º 95201, Relator Des. João José da Silva Maroja, julgado em 01/03/2011, publicado no DJe 04/03/2011).

Resta, portanto, incabível a exclusão das majorantes.

Assim sendo, conheço do recurso e lhe nego provimento, para manter a r. sentença de 1º Grau, nos termos acima expendidos.

É o voto.

Belém/PA, 03 de setembro de 2013.

Desembargadora VÂNIA LÚCIA SILVEIRA

Relatora