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29 de Março de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Pará TJ-PA - APELAÇÃO : APL 201330124144 PA - Inteiro Teor

há 5 anos
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

1 ACÓRDÃO N.º
2 PROCESSO N.º 20133012414-4
ÓRGÃO JULGADOR: 3ª CÂMARA CRIMINAL ISOLADA
1 RECURSO: APELAÇÃO PENAL
2 COMARCA: ANANINDEUA
APELANTE: ANDRÉ DA SILVA
ADVOGADO: DR. ANIBAL FERNANDES QUINTELA JUNIOR DEFENSOR PÚBLICO
APELADO: JUSTIÇA PÚBLICA
PROMOTOR DE JUSTIÇA: DR. QUINTINO FARIAS DA COSTA JÚNIOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DR. FRANCISCO BARBOSA DE OLIVEIRA
RELATOR: DES. RAIMUNDO HOLANDA REIS
REVISORA: DESA. MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS



EMENTA: CRIMINAL. APELAÇÃO PENAL. ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO ANTES DAS ALEGAÇÕES FINAIS. PRELIMINAR DE NULIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. ART. 383 DO CPP. REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPROVIMENTO.
1. Preliminar: há de se comprovar o efetivo prejuízo para com o vício apontado para o reconhecimento de qualquer nulidade, do que não se desincumbiu a defesa, já que não demonstrou de que forma a ausência de manifestação específica sobre os laudos juntados afetou as teses levantadas. Rejeitada.
2. Preliminar: é suficiente para legitimar a atuação jurisdicional do magistrado a narração dos fatos na peça acusatória, pelo que não está adstrito ao que o Ministério Público capitula na denúncia, podendo dar interpretação jurídica diversa na sentença (art. 383 do CPP). Rejeitada.
3. O delito de que trata o art. 33 da Lei n.º 11.343/06 é considerado como crime de mera conduta, assim, existindo provas incriminadoras, legitimada está a condenação, razão pela qual não cabe a absolvição, tampouco a desclassificação para uso de entorpecentes, mesmo porque a tese contraria as provas dos autos.
4. Não cabe a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos se não se adequa o caso às regras do art. 44 do CP, principalmente in casu, em razão do concurso material de crimes.
5. Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime.


Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Penal, da Comarca de Ananindeua, acordam os Excelentíssimos Desembargadores componentes da 3ª Câmara Criminal Isolada do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Exmo. Sr. Des. Relator.
Trata-se de Apelação Penal interposta por ANDRÉ DA SILVA contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 9ª Vara Penal da Comarca de Ananindeua, que o condenou à pena de 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, e 2 (dois) anos de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 14 da Lei n.º 10.826/03, cuja soma culminou na pena de 9 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado e 791 (setecentos e noventa e um) dias-multa.
Consta na inicial, em resumo, que no dia 29.03.2012, por volta de 14h30min, foi encontrado com o denunciado 10 (dez) petecas de cocaína, e em sua residência mais 33 (trinta e três) petecas da mesma substância, assim como uma arma de fogo, com a qual ele ameaçou os policiais quando a viatura chegou ao local, após denúncia anônima de que naquele imóvel funcionava uma boca de fumo, momento em que correu para dentro da casa, no entanto, foi preso em flagrante delito. O denunciado foi incurso nos arts. 33 da Lei n.º 11.343/06 e 14 da Lei n.º 10.826/03.
O feito tramitou regularmente e, às fls. 47/52, sobreveio sentença condenatória, da qual o Réu recorreu às

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fls. 69/84, onde requer a reforma da sentença e sua conseqüente absolvição, por insuficiência de provas; ou a desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Preliminarmente, no entanto, argui a nulidade da sentença, diante da juntada do laudo toxicológico definitivo e da arma após as alegações finais, bem como pela condenação pelo delito de porte ilegal de arma não requerida pelo Ministério Público.
Constam contrarrazões às fls. 89/101.
E parecer da Procuradoria de Justiça, às fls. 107/111, pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.
Feito revisado, nos termos regimentais.
É o relatório.

VOTO
O Apelante protesta pela reforma da sentença e sua conseqüente absolvição, por insuficiência de provas; ou a desclassificação do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Preliminarmente, no entanto, arguiu a nulidade do processo por ausência de realização do exame de dependência química, bem como pela condenação pelo delito de porte ilegal de arma não requerido pelo Ministério Público.

a) Preliminar de nulidade: juntada dos laudos periciais após as alegações finais
Defende o Apelante que a sentença é nula, em razão da juntada do laudo toxicológico definitivo e da arma, após as alegações finais das partes, o que não oportunizou à defesa combater a prova.
Realmente, os laudos periciais foram juntados aos autos após a apresentação de alegações finais por ambas as partes, no entanto, como qualquer outra nulidade, há de se comprovar o efetivo prejuízo para com o vício apontado, do que não se desincumbiu a defesa, já que não demonstrou de que forma a ausência de manifestação específica sobre os laudos juntados afetou as teses levantadas. Nesse sentido: Ainda que se pudesse concluir de modo diverso, o entendimento desta Corte é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o STF tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). (STF - HC 121157/PE, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ 08/04/2014).
Outrossim, suas alegações finais foram amplas e abarcaram toda a matéria possível, seja preliminar ou meritória, pelo que não vejo razão para o reconhecimento da referida nulidade, da qual os próprios Tribunais Superiores exigem comprovação do efetivo prejuízo, não bastando a mera arguição.
Em sendo assim, rejeito a preliminar.

b) Preliminar de nulidade: julgamento extra petita
Defende o Apelante que o magistrado extrapolou em seu julgamento quando o condenou pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, o qual o Ministério Público não requereu na denúncia e nas alegações finais, motivo porque seria nula a sentença.
Realmente, o Parquet não capitulou na denúncia o crime de porte ilegal de arma de fogo, porém, apenas na capitulou o delito, mas o apontou na peça acusatória, narrando com detalhes o fato do acusado ter usado de uma arma de fogo para ameaçar os policiais responsáveis por sua prisão, o que é suficiente para legitimar a atuação jurisdicional do magistrado, que não está adstrito ao que o Ministério Público aponta na denúncia, podendo dar interpretação jurídica diversa na sentença (art. 383 do CPP).
Em sendo assim, o magistrado, in casu, não inventou um crime extra, esse crime foi narrado na peça acusatória e o réu se defende dos fatos e não da capitulação penal da denúncia.
Além disso, em contrarrazões recursais, o próprio Parquet afirmou que por um lapso não capitulou o porte ilegal de arma de fogo, mas que narrou o crime em sua peça inaugural.
Pelo exposto, não vejo qualquer nulidade na decisão condenatória, pelo que rejeito a preliminar.

b) Mérito:
O art. 33 da Lei n.º 11.343/06 trata de crime de ação múltipla ou conteúdo variado, possuindo 18 verbetes

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incriminatórios, sendo considerado também como crime de mera conduta, pelo qual o dano não precisa estar configurado para que a imputação penal seja caracterizada.
In casu, a materialidade delituosa está comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão do produto do crime (fls. 14 - anexo), Laudo de Constatação (fls. 16-anexo) e Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 46).
Em relação à autoria, entendo também comprovada nos autos diante do contexto fático-probatório, pois os policiais responsáveis pela prisão flagrancial do acusado, receberam denúncia de que na sua residência funcionava uma ponto de venda de drogas, e ao se dirigirem para o local avistaram o acusado em frente à residência, o qual, ao ver a polícia correu para dentro do imóvel e, fazendo uso de uma arma de fogo, os ameaçou, somente após se rendendo, momento em que foi encontrado em seu bolso 10 (dez) petecas de cocaína, e na casa, em uma gaveta, mais 33 (trinta e três) petecas da mesma substância, sendo que o Réu admitiu a propriedade da arma, mas negou a da droga, alegando que não é viciado, e que cheira apenas de vez em quando (fls. 09 - anexo).
Os policiais militares foram uníssonos em afirmar a apreensão da droga constante do laudo pericial, com o acusado e na sua residência (fls. 02/07 e 16/17).
Veja-se que o acusado, nitidamente consciente e orientado, negou em Juízo todas as acusações, inclusive sobre a arma, afirmando que era de um amigo seu que lhe pediu para guardar, vindo a dizer que é viciado em drogas desde os 18 (dezoito) anos e que consigo só foram apreendidas duas petecas, que eram para seu consumo (fls. 124/125).
Ocorre que, se todas as provas extrajudiciais fossem forjadas nos autos, não haveria testemunho negatório do Réu no inquérito policial, como consta às fls. 09-anexo), pelo contrário, se oss policiais quisessem forjar tudo como afirma a defesa, teriam também conseguido a confissão do Réu naa delegacia, o que não foi feito, pelo menos em relação à droga.
Sabemos que as provas exclusivamente extrajudiciais não podem embasar a condenação, mas sua concatenação com provas judiciais é autorizada pela legislação processual penal, legitimando a sentença impugnada neste caso.
Outrossim, a quantidade de droga encontrada com o Recorrente, mais de 20 gramas, é suficiente para caracterizar o tráfico.
E ainda, a tese sustentada pelo Apelante, em suas razões recursais, ou seja, de que é apenas usuário, não tem o condão de elidir a acusação, pois nada impede que o traficante seja usuário, pelo contrário, tal característica é comum nesse meio.
Assim, por ser o crime imputado ao Réu de mera conduta, uma vez encontradas petecas de cocaína suficientes para caracterizar o tráfico ilícito de entorpecentes, a base para a condenação se consolida.
Vale ressaltar que também está pacificado na jurisprudência que o depoimento de policiais a respeito da prática delituosa, uma vez convergentes e harmônicos, podem sim basear a sentença condenatória, devendo-se manter o respeito à polícia judiciária até que haja prova de que esses testemunhos estejam contaminados, razão pela qual valem como prova testemunhal.
In casu, limita-se a defesa a dar a entender que parte da droga encontrada na residência do Réu foi plantada pela polícia, a qual teria invadido o imóvel, agredindo psicológica e fisicamente o acusado, sem apresentar, no entanto, o advogado de defesa qualquer prova do alegado, o que não é suficiente para caracterizar a ilicitude da prova e sua desconsideração.
Ora, a contra-prova cabe à defesa, que não se desimcumbiu de seu papel, e durante o processamento da ação penal foram garantidos ao Réu todos os meios de prova possíveis dentro do processo penal, sendo que se ele não conseguiu seu intento, não haveria outra alternativa a não ser condená-lo, diante das provas contundentes produzidas pela acusação.
Em sendo assim, por mais que a defesa técnica possa valer-se de todos os meios para tentar desconstituir a tese acusatória, deve basear sua estratégia em elementos concretos dos autos, o que não foi observado no presente caso, em que as alegações da defesa foram insuficientes e precárias.
Por essas razões é que configura-se como insustentável a tese desclassificatória para uso de drogas apenas, sendo que não consegui vislumbrar em que momento o magistrado sentenciante deixou de fundamentar sua decisão condenatória, pelo contrário, firmou seu entendimento em provas produzidas nos autos, justificando a condenação em elementos concretos.
Em relação ao pedido de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de diretos, não há sustentáculo jurídico em relação à pena de tráfico ilícito de entorpecentes, já que arbitrada em 7 (sete) anos

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e 11 (onze) meses de reclusão, não se adequando, portanto, ao art. 44 do CP.
E para a pena do art. 14 da Lei n.º 10.826/03 se aplica o mesmo raciocínio, qual seja, é incabível, isso porque, o art. 69 do CP determina que no concurso material as penas devem ser somadas para efeito de fixação do regime prisional e demais benefícios, e no presente caso, a soma das penas arbitradas ao Réu resultou em 9 anos e 11 meses de reclusão, os quais também não se adequam ao art. 44 do CP.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - RELEVÂNCIA DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA - ABRANDAMENTO DO REGIME - SOMA DAS PENAS- MONTANTE QUE NÃO ADMITE A CONCESSÃO DA SUBSTITUIÇÃO.
1 - A condenação do réu nos termos dos art. 33, § 4º da Lei de Tráfico não desconfigura a hediondez do delito.
2 - Comprovado o tráfico, torna-se inviável a pretendida desclassificação do delito para o previsto no artigo 28, da Lei Antitóxicos.
3 - Os depoimentos dos policiais merecem total credibilidade, notadamente quando coerentes e harmônicos com os demais elementos probatórios.
4 - Presentes os requisitos dispostos no art. 33http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10636569/artigo-33-do-decreto-lein2848-de-07-de-dezembro-de-1940 do Código Penalhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40, deve-se aplicar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena.
5 - Reconhecido o concurso material de crimes, as penas corporais devem ser somadas, cujo resultado deverá ser considerado para fins de fixação do regime prisional, assim como para verificação da possibilidade de substituição da pena. TJ/MG, APR 10105120115057001, Relator: Paulo Cézar Dias, DJ 08/10/2013
PEDIDO DEFENSIVO QUE DEVE SER DESPROVIDO POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NESSE SENTIDO. DETERMINA O ARTIGO 69http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631608/artigo-69-do-decreto-lein2848-de-17-de-outubro-de-1940 DO CÓDIGO PENALhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40 QUE, RECONHECIDO O CONCURSO MATERIAL DE CRIMES, AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE DEVEM SER SOMADAS, TAL QUAL OPERADO NA SENTENÇA ATACADA, E A SUBSTITUIÇÃO REALIZADA AO FINAL. INEXISTE PREVISÃO LEGAL DE QUE A APLICAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO SE DÊ DE FORMA ISOLADA EM RELAÇÃO A CADA CRIME E A CONSIDERAÇÃO DA PENA NESSES MOLDES FOI EXPRESSAMENTE EXCEPCIONADA NO ARTIGO 119, DA LEI PENAL, DEVENDO SUA APLICAÇÃO SE LIMITAR AO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO. ADEMAIS, A SUBSTITUIÇÃO DE FORMA ISOLADA RESULTARIA, EM ALGUMAS HIPÓTESES, NA BURLA AO REQUISITO OBJETIVO CONTIDO NO ARTIGO 44http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10635164/artigo-44-do-decreto-lein2848-de-07-de-dezembro-de-1940, INCISO Ihttp://www.jusbrasil.com.br/topicos/10635125/incisoido-artigo-44-do-decreto-lein2848-de-07-de-dezembro-de-1940, DO CÓDIGO PENALhttp://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40, E POSSIBILITARIA AOS CONDENADOS POR DIVERSOS CRIMES, EM CONCURSO MATERIAL, A SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITO AINDA QUANDO A SOMA ULTRAPASSASSE O PATAMAR DE 04 ANOS, O QUE NÃO É ADMITIDO NESTE ORDENAMENTO JURÍDICO. TJ/RJ, APL 00422509720128190042, Relator DES. LUIZ ZVEITER, DJ 09/09/2014

Desta forma, sob todos esses aspectos, devem ser mantidos os termos da sentença de fls. 47/52, pela prática dos crimes capitulados nos arts. 33 da Lei n.º 11.343/06, e 14 da Lei n.º 10.826/03.
Pelo exposto, conheço do recurso de apelação interposto e nego-lhe provimento, para manter os termos da sentença impugnada, por seus próprios fundamentos.
É como voto.

Este julgamento foi presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora MARIA DE NAZARÉ SILVA GOUVEIA DOS SANTOS.

Belém/PA, 17 de outubro de 2014.

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Desembargador RAIMUNDO HOLANDA REIS
Relator

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