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1 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Pará TJ-PA - Reexame Necessário : REEX 0001125-06.2004.8.14.0028 BELÉM

há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª CAMARA CIVEL ISOLADA
Publicação
29/10/2014
Julgamento
29 de Outubro de 2014
Relator
ELENA FARAG
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PA_REEX_00011250620048140028_b280c.rtf
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Ementa

a0 DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos, etc. Trata-se de reexame necessário de sentença em mandado de segurança impetrado por INGEPEL ENGENHARIA LTDA em face de ato do PREFEITO MUNICIPAL DE MARABÁ, do SECRETÁRIO DE VIAÇÃO E OBRAS DE MARABÁ e do SECRETÁRIO DE FINANÇAS DE MARABÁ. Mediante análise dos autos, depreende-se que o autor impetrou a ação mandamental aduzindo que foi vencedor das licitações públicas nº. 006/200MP/PA e nº. 01/CPL-TJE/2002, pertinentes à construção do prédio sede do Ministério Público e do Fórum da Comarca de Marabá. Contudo, ao requerer legalização das obras junto a Prefeitura Municipal, esta exigiu a antecipação do pagamento dos valores referentes ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) com base de cálculo sobre a receita bruta. Aduziu, ainda, que lhes foram remetidos dois formulários do Documento de Arrecadação Municipal (DAM), os quais cobraram os valores a título de ISSQN , cuja base de cálculo atine às quantias constantes dos contratos firmados com o TJE/PA e o MP/PA. O impetrante alega que os impetrados não conhecem com exatidão o que cobrar a título de ISSQN, dado que a disposição do art. 56, § 1º, II, a e art. 57 do Código Tributário Municipal afronta o art. , § 2º, a do Decreto Lei nº 406/68, que exclui do cálculo devido a título de tributação o valor relativo ao material fornecidoa1 pelo prestador do serviço. Requereu a concessão da liminar no sentido de reconhecer a incidência do art. , § 2º, a do Decreto Lei nº 406/68 e, por conseguinte, a procedência da ação. O Secretário Municipal de Finanças e o Prefeito Municipal prestaram informações às fls. 55/61, alegando a exclusão dos materiais fornecidos pelo prestador de serviço da base de cálculo não poderia ser superior a 50% do valor da nota fiscal, em decorrência do art. 46, § 3º da Lei nº 17.113/2003 (Código Tributário Municipal) e do Decreto Municipal nº 054/2004, sustentando a revogação tácita do Decreto Lei nº 406/68 em face da prevalência de lei municipal superveniente. Em sede de sentença, o juízo a quo concedeu a ordem mandamental, condenando o Município de Marabá ao ressarcimento das despesas antecipadas pela impetrante. Instado a se manifestar, o Ministério Público pronunciou-se pela manutenção da sentença. É o relatório. A questão debatida cinge-se a reconhecer a legalidade ou não do ato das autoridades impetradas, que, por sua vez, exigiram o pagamento do ISSQN com base de cálculo sobre o valor integral estipulado em contrato, deixando de descontar os valores referentes ao material fornecido pelo prestador de serviços. O art. 156, III da Constituição Federal prevê a competência privativa dos Municípios para a instituir o ISSQN, contudo, éa2 entendimento pacífico dos Tribunais Superiores a compatibilidade da disposição do art. do DL nº 406/68 com os arts. 146, III e 156, III da Constituição Federal de 1988, o que define a base de cálculo para o ISSQN o preço do serviço, sendo deduzido o valor correspondente aos gastos com material, de acordo com jurisprudência abaixo colacionada: DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. DECRETO-LEI N. 406/68: COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alíneas a e c, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: DIREITO TRIBUTÁRIO - ISSQN CONSTRUÇÃO CIVIL MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA DL 406/68 FATO GERADOR PERÍODO ANTERIOR À LC 116/03 INCIDÊNCIA DO ISSQN PREÇO TOTAL. A CR/88 não permite à União ou Estado estabelecer isenção de tributo de competência do município, de modo que o Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, integralmente vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, que se deram em 1996 e 1997, portanto, antes do advento da LC 116/2003, não pode permitir a dedução do ISSQN sobre os valores de materiais adquiridos de terceiros e empregados na construção civil, sobre os quais, assim, nãoa3 incide o ICM, mas o ISS . 2.(fl. 286) A Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 146, inc. III, alínea a, e 156, inc. IV, da Constituição da República. Argumenta que a lei complementar, representada aqui pelo DL 406/68, que é livre na fixação da base de cálculo, determinou como base de cálculo do ISSQN preço que não inclui as mercadorias e produtos fornecidos da forma e maneira que faz a apelante (fl. 337). 3. O Procurador-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso extraordinário, nos termos seguintes: TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. , § 2º, A, DO DL N. 406/68. RECEPÇÃO COM STATUS DE LEI COMPLEMENTAR. MATERIAIS E PRODUTOS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA.

1. A jurisprudência da Suprema Corte firmou entendimento de que o Decreto-Lei n. 406/68 foi recepcionado com o status de lei complementar, em virtude de sua compatibilidade com a nova ordem constitucional, consoante intelecção do § 5º do art. 34 do ADCT.
2. O ISSQN incidia sobre prestação de serviços, logo a exclusão de produtos e materiais, eventualmente utilizados no desempenho da atividade, tão somente adéqua a base de cálculo do tributo a sua hipótese de incidência.
3. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso? (fl. 387). Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.
4. Razão jurídica assiste à Recorrente.
5. Oa4 Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o art. 9º, § 2º, alíneas a e b, do Decreto-Lei n. 406/68 é compatível com a Constituição da República de 1988. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS ISS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DO VALOR DE SUBEMPREITADAS TRIBUTADAS. ART. 9º, § 2º, ALÍNEA B DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. O Decreto-lei n. 406/68 foi recepcionado como lei complementar pela Constituição da República. Precedentes: Recursos Extraordinários ns. 236.604 e 220.323. 2. O disposto no art. 9º, § 2º, alínea b do Decreto-lei n. 406/68 não contraria a Constituição da República. 3. Recurso extraordinário não conhecido? (RE 262.598, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 28.9.2007). ?CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b. I. - Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b: dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9º, § 2º, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001. II. - RE conhecido e provido. Agravo improvido (RE 214.414-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segundaa5 Turma, DJ 29.11.2002). ?CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS. ADVOCACIA. D.L. 406/68, art. 9º, §§ 1º e 3º. C.F., art. 151, III, art. 150, II, art. 145, § 1º. I. - O art. , §§ 1º e , do DL. 406/68, que cuidam da base de cálculo do ISS, foram recebidos pela CF/88: CF/88, art. 146, III, a. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. II. - R.E. não conhecido (RE 236.604, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ 6.8.1999). Nesse sentido, em casos análogos, foram proferidas as seguintes decisões monocráticas: RE 548.522, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 12.2.2008, trânsito em julgado em 25.2.2008; RE 525.479, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 16.10.2007, trânsito em julgado em 26.10.2007; e RE 518.276, Rel. Min. Eros Grau, DJ 9.3.2007, trânsito em julgado em 21.3.2007.
6. Dessa orientação jurisprudencial divergiu o acórdão recorrido.
7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil e art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Ficam invertidos os ônus da sucumbência. Publique-se. Brasília, 25 de agosto de 2009. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (STF - RE: 467450 MG , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 25/08/2009, Data de Publicação: DJe-176 DIVULG 17/09/2009 PUBLICa6 18/09/2009) Nesse sentido, entende-se que a base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza corresponde ao preço do serviço, deduzidos os valores correpondentes ao material fornecido pela empresa prestadora, consoante entendimento a seguir exposto: Apelação. Ação declaratória de indébito. ISS. Construção Civil. Base de cálculo. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço que, no caso vertente, corresponde ao valor da obra, no qual não se inclui o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços. O tema teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, cujo mérito, inclusive, foi julgado, firmando-se o entendimento no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. Recurso provido. (TJ-SP - APL: 00541541320098260564 SP 0054154-13.2009.8.26.0564, Relator: Kenarik Boujikian, Data de Julgamento: 13/03/2014, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/03/2014) Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão assim do: "EMENTA: TRIBUTÁRIO - ISSQN - BASE DE CÁLCULO - REDUÇÃO - SERVIÇOS DE IMPERMEABILIZAÇÃO - MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRESTADOR - INCIDÊNCIA - POSSIBILIDADE. - Legítima a disposição de Lei Municipal que afasta a dedução prevista no art. 9o, § 2o,a7 a e b do Decreto-Lei no 406/68, uma vez que tal benefício somente poderia ser autorizado pelo próprio ente com competência para instituição do tributo, sendo vedada pela Constituição Federal a chamada isenção heterônoma."Alega-se violação aos arts. 59 e 146, III, da Carta Magna; e o § 5o do art. 34 do ADCT.O acórdão recorrido divergiu do entendimento firmado por esta Corte no RE 220.323, Plenário, Rel. Carlos Velloso, DJ 18.05.2001, e no AgRRE 214.414, 2a T., Rel. Carlos Velloso, DJ 29.11.2002, este assim ementado:"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. D.L. 406/68, art. 9o, § 2o, a e b.I. - Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D.L. 406/68, art. 9o, § 2o, a e b: dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9o, § 2o, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1o, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001.II. - RE conhecido e provido. Agravo improvido."Assim, conheço e dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1o-A, do CPC). Determino a inversão dos ônus da sucumbência.Publique-se.Brasília, 17 de outubro de 2005.Ministro GILMAR MENDES Relator (STF - RE: 461922 MG , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 17/10/2005, Data de Publicação: DJa8 11/11/2005 PP-00110) Vistos, etc.Recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas a e b, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que restou assim do (fls. 190):"Processo Tributário. ISSQN. Prestadora dos serviços. Título executivo. Dedução de valor. Materiais de construção. Subempreitadas. A dedução de valor contido em título executivo formal, como a inscrição na dívida ativa do Estado, não acarreta a nulidade do título ou da execução fiscal. O § 2º do art. do Decreto-lei nº 406/68, ao excepcionar da incidência do ISSQN os valores dos materiais de construção empregados pela prestadora dos serviços e das subempreitadas já tributadas, criou isenção parcial do imposto, que não se compatibiliza com o teor do art. 151, III, da Constituição Federal para atingir exação tributária de competência dos municípios."A parte recorrente alega ofensa aos artigos 151, inciso III, 155, inciso II, e 156, inciso III, da Carta Magna. Sustenta que o referido dispositivo do Decreto-Lei nº 406/68 foi recepcionado pela Carta de Outubro. Aduz, ainda, que o contribuinte tem o direito de deduzir da base de cálculo do ISS o valor do material fornecido pelo prestador de serviço, evitando que "o valor das mercadorias fornecidas pelo contribuinte e o valor da subempreitadas fossem duplamente tributados, uma vez quea9 integraram, ao mesmo tempo, a base de cálculo do ISS e do ICMS" (fls. 223).O recurso merece acolhida. É que esta colenda Corte entendeu que o art. , § 2º, do Decreto-Lei nº 406/68, que trata da base de cálculo do ISS, foi recebido pela Carta de Outubro. Nesse sentido, o RE 214.414-AgR, Relator Ministro Carlos Velloso in verbis: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b.I. - Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. D.L. 406/68, art. 9º, § 2º, a e b: dispositivos recebidos pela CF/88. Citados dispositivos do art. 9º, § 2º, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III, art. 34, ADCT/88, art. 150, II e 145, § 1º, CF/88. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26.5.99, RTJ 170/1001.II. - RE conhecido e provido. Agravo improvido."Assim, frente ao art. 557, § 1º-A, do CPC, dou provimento ao recurso.Publique-se. Brasília, 16 de dezembro de 2004.Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator (STF - RE: 438166 MG , Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 16/12/2004, Data de Publicação: DJ 10/02/2005 PP-00082) Entendo, portanto, que o ato praticado pelas autoridades impetradas encontra-se eivado de ilegalidade, eis que a dedução dos gastos com materiais da base de cálculo do ISSQN é autorizada pelo art. 9º, § 2º, a dob0 Decreto-Lei nº 406/68. Isto posto, em sede de reexame, sou pela manutenção da sentença pelos fundamentos acima expostos. P.R.I. Belém, 17 de Outubro de 2014. DESa. ELENA FARAG Relatora
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